¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?

• Author: Claus Roxin
• Pages: 433-448

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¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

UNA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL? *

Claus ROXIN **

I. La cuestión de las cualidades materiales que debe reunir una con-

ducta para ser sometida a pena estatal siempre será un problema fundamen-

tal, no solo para el legislador, sino también para la ciencia jurídico-penal.

Hay muchas razones para entender que el legislador actual, aunque goza de

legitimidad democrática, no puede incriminar algo solo por que no le guste.

Conductas tales como la de criticar duramente al gobierno, profesar con-

vicciones extrañas o comportarse en privado de forma divergente a lo pres-

crito por las normas sociales no serán del agrado de aquella autoridad que

aprecie una ciudadanía obediente, conforme y fácil de dirigir. La historia,

incluyendo el presente, muestra numerosos ejemplos de sistemas de justicia

criminal que pretenden reprimir tales conductas. Sin embargo, conforme

al estándar alcanzado por nuestra civilización occidental (marco al que se

circunscriben mis consideraciones), la penalización de una conducta tiene

que poseer una legitimación distinta de la que le otorga la mera voluntad

del legislador.

* Traducción del original «Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?» realizada por Íñi-

go Ortiz de Urbina Gimeno.

** Este texto reproduce el contenido de una conferencia que di en Perú y Colombia en octu-

bre y noviembre de 2004. Tal viaje fue el motivo por el que no pude participar personalmente en el

simposio celebrado con ocasión del 60 cumpleaños de Bernd Schünemann. Quería cuando menos

participar en la recopilación de textos en honor de quien hace tiempo fue mi asistente y discípulo

y hoy en día es un amigo y colega al que me siento estrechamente unido tanto personal como cien-

tíf‌icamente. He escogido esta conferencia porque tiene que ver con los esfuerzos de Schünemann

por reanimar la teoría del bien jurídico como instrumento de crítica de la legislación, al tiempo que

ref‌leja nuestro trabajo sobre las cuestiones fundamentales de la dogmática, que en muchos aspectos

apunta en el mismo sentido. Debido a graves circunstancias personales me he visto obligado a

abandonar el plan inicial de presentar a los lectores alemanes una versión algo distinta del texto, de

modo que he mantenido el estilo «internacional» de conferencia del escrito original. Espero que el

homenajeado amablemente considere mi contribución, también en este formato, como un modesto

homenaje de su antiguo «jefe».

Claus Roxin

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II. Tras la Segunda Guerra Mundial, la ciencia jurídico-penal alema-

na intentó establecer una delimitación del poder de intervención penal con

ayuda de la teoría del bien jurídico. La idea fundamental era que el Derecho

penal solo podía proteger bienes jurídicos concretos, y no creencias políticas

o morales, doctrinas religiosas, ideologías sobre el mundo o meros senti-

mientos 1. En esta línea, el §2, párrafo 1.º del por mí codirigido Proyecto

Alternativo de 1966, que pretendía oponer una alternativa político-criminal

moderna al Proyecto gubernamental de entonces, programáticamente es-

tablecía: «Las penas y las medidas tienen como f‌inalidad la protección de

bienes jurídicos y la reintegración del autor en la comunidad jurídica».

El legislador alemán no adoptó este principio programático, pero en

cualquier caso en los años que siguieron procedió, bajo la inf‌luencia de la

teoría de la protección de bienes jurídicos, a reformar por completo el De-

recho penal sexual. El Título en cuestión en nuestro Código Penal desde

entonces no se denomina «Delitos y faltas contra la moralidad», sino «In-

fracciones penales contra la libertad sexual». En tanto no es un bien jurídico,

la «moralidad» [Sittlichkeit] no se protege jurídico-penalmente, de modo

que, consecuentemente, quedaron exentos de pena comportamientos en-

tonces considerados inmorales, como la homosexualidad entre adultos, el

adulterio, la zoof‌ilia y otros ilícitos morales.

III. La reforma del Derecho penal sexual concluida en 1973 supuso el

punto álgido del reconocimiento de la teoría del bien jurídico en Alemania.

Pero incluso esto es discutido por algunos de los críticos de esta teoría 2, que

af‌irman que la punición de la homosexualidad entre adultos no se elimi-

nó porque no lesionara los bienes jurídicos de nadie, sino porque las ideas

habían cambiado y la conducta en cuestión ya no se consideraba inmoral.

De hecho, es cierto que hoy en día la homosexualidad es vista en Alemania

como una forma de orientación sexual éticamente neutra. Pero ello ha sido

en gran parte efecto y no causa de la despenalización de tal conducta; unos

pocos años antes de la eliminación de la prohibición, el Proyecto guberna-

mental de Código Penal de 1962 había descrito la homosexualidad como

«un comportamiento especialmente censurable desde el punto de vista ético

y considerado deshonroso por la opinión general» 3.

1 Los libros más importantes sobre la teoría del bien jurídico, muy distintos entre sí tanto

desde el punto de vista material como por su tendencia, son: JÄGER, Strafgesetzgebung und Rechts-

güterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten, 1957; SINA, Die Dogmengeschichte des Begriffs «Rechts-

gut», 1962; AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; MARX, Zur Def‌inition

des Begriffs «Rechtsgut», 1972; HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens-Ansatz zu einer

praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973; HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002;

HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (eds.), Die Rechtsgutstheorie, 2003.

2 STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss. (p. 389); HIRSCH, FS Spinellis, 2001,

pp. 425 ss. (p. 432).

3 Begründung des Regierungsentwurfs [«Justif‌icación del Proyecto Gubernamental»], 1962,

p. 376.