Las devoluciones en caliente españolas ante el Tribunal de Estrasburgo: ¿Apuntalando los muros de la europa fortaleza?

• Author: Ángel Sánchez Legido
• Position: Catedrático de Derecho internacional público, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de Castilla-La Mancha (angel.slegido@uclm.es).
• Pages: 235-259

REDI, vol. 72 (2020), 2

LAS DEVOLUCIONES EN CALIENTE ESPAÑOLAS ANTE

EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO: ¿APUNTALANDO

LOS MUROS DE LA EUROPA FORTALEZA?*

Ángel SÁNCHEZ LEGIDO**

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—1.1. Al f‌inal se conf‌irmaron los presagios.—1.2. La práctica

española de devoluciones en caliente y su cuestionamiento ante los órganos internacionales

de promoción y garantía de los derechos humanos.—2. EL SOMETIMIENTO DE LAS DE-

VOLUCIONES SUMARIAS AL CONTROL DEL TEDH.—2.1. La sujeción de los individuos

afectados a la jurisdicción del Estado parte: el concepto de frontera operacional y la inadmi-

sibilidad de la escisión de territorios a efectos del control migratorio.—2.2. La aplicación de

la prohibición de expulsiones colectivas a las medidas de no admisión.—3. LA «CONDUCTA

CULPABLE» DEL EXTRANJERO Y LA DUDOSA EXISTENCIA DE VÍAS DE ACCESO SE-

GURO.—3.1. La eliminación de las exigencias derivadas de la prohibición de expulsiones

colectivas en caso de acceso ilegal y violento al territorio del Estado.—3.2. La condición

basada en la existencia de vías de acceso.—4. CONSIDERACIONES FINALES.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Al f‌inal se conf‌irmaron los presagios

1. Las primeras impresiones, basadas en argumentos de pura lógica ante

lo que parecía una sólida tendencia jurisprudencial, apuntaban a que el re-

examen por la Gran Sala conf‌irmaría el rotundo rechazo expresado por la

Sala 1 de las denominadas devoluciones en caliente en el asunto N. D. y N. T.

* El presente trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación «Regímenes de facto,

desterritorialización de las obligaciones de los Estados y consecuencias para la seguridad, la dignidad

humana y la sostenibilidad», dirigido por la Profesora Ana SALINAS DE FRÍAS y presentado a la Convoca-

toria de 2019 de la Agencia Estatal de Investigación.

** Catedrático de Derecho internacional público, Facultad de Derecho de Albacete, Universidad de

Castilla-La Mancha (angel.slegido@uclm.es).

1 Tras recordar que las devoluciones en caliente cuestionadas se habían llevado a cabo en ausencia

de todo tipo de procedimiento, sin que se adoptara decisión alguna y sin que en momento alguno se

valoraran las circunstancias y la situación personal de los demandantes, los cuales ni siquiera fueron

sometidos a un proceso de identif‌icación, la Sala concluyó que «(i)n these circumstances [...] the proce-

dure followed is incapable of casting doubt on the collective nature of the expulsions complained of», N. D.

and N. T. c. Spain, núm. 8675/15 and 8697/15, ECHR-2017, § 107 (ND y NT —2017— en lo sucesivo).

Cursivas añadidas.

Revista Española de Derecho Internacional

Sección ESTUDIOS

Estudios sobre España y el Derecho internacional/

Studies on Spain and International Law

Vol. 72/2, julio-diciembre 2020, Madrid, pp. 235-259

http://dx.doi.org/10.17103/redi.72.2.2020.1b.03

© 2020 Asociación de Profesores

de Derecho Internacional

y Relaciones Internacionales

ISSN: 0034-9380; E-ISSN: 2387-1253

Recepción: 18/03/2020. Aceptación: 26/04/2020

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c. España (ND y NT en lo sucesivo) 2. Incluso, el acceso al Gobierno en nuestro

país de quienes habían promovido el recurso de inconstitucionalidad contra

la denominada ley mordaza por, entre otras razones, legalizar la mencionada

práctica, podía haber hecho pensar en que la misma solicitud de reexamen

podría ser retirada y el asunto archivado.

2. Sin embargo, con el paso del tiempo no dejaron de acumularse los

indicios que apuntaban a un posible cambio de tendencia en la aproximación

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a la prohibición de las

expulsiones colectivas y al fenómeno migratorio en general 3: la rectif‌icación

de las nuevas autoridades de Interior y la insistencia del nuevo titular del

departamento en mantener la solicitud de remisión 4; la creciente presión de

algunos Estados parte que cuestionaban el dinamismo manifestado por el

Tribunal en materia migratoria, especialmente en el asunto Hirsi, acusándo-

lo de insensibilidad respecto a los retos que plantea para los Estados parte

una crisis migratoria de proporciones desconocidas; la receptividad que, al

menos inicialmente, encontraron tales posiciones en los debates de alto ni-

vel sobre la reforma del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)

desarrollados en el marco del proceso de Interlaken, en forma de una fuerte

llamada a la especial consideración por parte del TEDH del carácter subsidia-

rio del Convenio y la doctrina del margen de apreciación cuando se aborden

cuestiones de inmigración y asilo 5; la corrección en sentido restrictivo que

sobre el alcance de la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros

había verif‌icado la propia Gran Sala en el asunto Klhaif‌ia 6; la ajustadísima

mayoría con la que la Sala correspondiente había conf‌irmado en el asunto

M. A. c. Lituania la aplicación del art. 4 del Protocolo Adicional núm. 4 (art. 4

PA4 en lo sucesivo) a los rechazos en frontera y, muy especialmente, la opi-

nión separada del Juez Pinto de Aburquerque en ese asunto, formalmente

presentada como opinión concurrente con la posición de la mayoría pero

que en el fondo no era sino una suerte de desesperado voto disidente frente

a lo que ya se intuía como un rotundo giro jurisprudencial en el asunto ND

y NT 7; o el retraso acumulado en la deliberación del propio asunto ND y NT

2 PIJNENBURG, A., «Is N.D. and N.T. c. Spain the new Hirsi», EJIL:Talk!, 17 de octubre de 2017; o

más matizadamente, SOLER GARCÍA, C., «La prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros en

la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: especial referencia al caso de España»,

RGDE, vol. 45, 2018, p. 159.

3 En este sentido, RIEMER, L., «The ECtHR as a drowning “Island of Hope”? Its impending reversal

of the collective expulsion is a warning signal», VerfBlog, 19 de febrero de 2019.

4 EFE, «Marlaska mantiene el recurso de Rajoy a favor de las devoluciones en caliente», ABC, 4

de agosto de 2018.

5 Más particularmente, en el proyecto de declaración de Copenhague la presidencia danesa recla-

maba una intervención del TEDH en los casos de asilo e inmigración limitada a las más excepcionales

circunstancias y dirigida a corregir únicamente las apreciaciones de los tribunales nacionales carac-

terizadas por su arbitrariedad o su carácter manif‌iestamente irrazonable. High Level Conference on

the Reform of the European Convention on Human Rights. Draft Copenhagen Declaration, paras. 25

y 26, 5 de febrero de 2018. Los correspondientes pasajes acabarían sin embargo desapareciendo de la

declaración f‌inalmente adoptada.

6 Khlaif‌ia and Others c. Italy (GC), núm. 16483/12, §§ 248 y 281, ECHR 2016. Véase infra, para. 28.

7 M. A. and Others c. Lithuania, núm. 59793/17, ECHR 2018. Véase infra, nota 57.