El derecho humano a abandonar un país, incluido el propio: las excepciones a la regla

• Author: Teresa Fajardo del Castillo
• Position: Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Granada
• Pages: 85-100

REDI, vol. 73 (2021), 2

EL DERECHO HUMANO A ABANDONAR UN PAÍS,

INCLUIDO EL PROPIO: LAS EXCEPCIONES A LA REGLA

Teresa FAJARDO DEL CASTILLO*

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. PRINCIPALES INSTRUMENTOS UNIVERSALES Y RE-

GIONALES QUE RECONOCEN EL DERECHO A ABANDONAR UN PAÍS.—2.1. Instrumen-

tos jurídicos universales.—2.2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades

Fundamentales y su Protocolo 4.—2.3. El Objetivo 2 del Pacto Mundial por una Migración

Segura, Ordenada y Regular: «Minimizar los factores adversos y estructurales que obligan

a las personas a abandonar su país de origen».—3. EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA

EN LA CRECIENTE LIMITACIÓN DEL DERECHO A ABANDONAR UN PAÍS.—3.1. La UE

y la construcción de fronteras para impedir la salida de los países de origen y de trán-

sito.—3.2. Las excepciones y restricciones justificadas por la lucha contra la inmigración

ilegal, la trata de seres humanos y el crimen organizado.—4. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN

El derecho a abandonar un país, incluido el propio, se encuentra recogido en

el art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, en ade-

lante) y en el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

(PIDCP). También lo incorpora el art. 2 del Protocolo 4 del Convenio Europeo

de Derechos Humanos (CEDH). Este derecho humano está marcado tanto por

su naturaleza de derecho básico necesario para el disfrute de otros derechos

—como el derecho a buscar asilo o refugio—, como por las excepciones y restric-

ciones que los Estados pueden imponerle por razones de seguridad, orden pú-

blico y de control de la migración. Sin embargo, el derecho a abandonar un país

no constituye un título jurídico suficiente para la elección del país de destino.

Su concepción amplia cuando fue formulado por primera vez se ve ahora

limitada por el establecimiento de excepciones y restricciones que limitan

Revista Española de Derecho Internacional

Sección ESTUDIOS

Migraciones y asilo: análisis y perspectivas/

Migrations and asylum: analysis and perspectives

Vol. 73/2, julio-diciembre 2021, Madrid, pp. 85-100

http://dx.doi.org/10.17103/redi.73.2.2021.1a.05

© 2021 Asociación de Profesores

de Derecho Internacional

y Relaciones Internacionales

ISSN: 0034-9380; E-ISSN: 2387-1253

Recepción: 18/05/2021. Aceptación: 09/06/2021

* Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Univer-

sidad de Granada (fajardo@ugr.es). Este trabajo de investigación ha sido realizado en el marco del

Proyecto dirigido por el Profesor Esteban Pérez Alonso, Esclavitud contemporánea y trata de perso-

nas en el contexto internacional, nacional y andaluz: un estudio jurídico multidisciplinar y transversal,

P18-RT-2253.

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su alcance como consecuencia de políticas migratorias en las que los poten-

ciales países de destino han colaborado con los países de origen y de tránsi-

to para contener o para impedir la salida de las personas sin títulos jurídi-

cos para emigrar regularmente.

La Unión Europea (UE, en adelante) y sus Estados miembros han desem-

peñado en los últimos años un papel importante en la práctica que ha amplia-

do las limitaciones a este derecho para combatir la emigración irregular o el

tráfico de seres humanos. Por ello, cabe plantearse su papel en la definición

de este derecho y de su alcance a través de la imposición de nuevas restric-

ciones, así como también su responsabilidad por la violación de derechos

humanos en el proceso de adopción y ejecución de su política migratoria.

En la práctica, estas restricciones no solo obedecen a fines legítimos liga-

dos al ejercicio de la soberanía del Estado y a sus derechos a determinar quién

entra, reside y sale de su territorio. La multiplicación de las restricciones de

carácter temporal, geográfico y por razón de la nacionalidad de quienes quie-

ren ejercer este derecho, hacen necesario que se examine si entran dentro de

los requisitos y límites que se establecen en el apdo. 3 del art. 12 PIDCP y si

no violan un principio general de no discriminación. Además, las limitaciones

a este derecho han de venir establecidas por ley y su necesidad y su propor-

cionalidad deben justificarse. Las razones que las fundamentan vienen dadas

en demasiadas ocasiones por la prevalencia de motivos de seguridad sobre el

derecho a abandonar un país y sobre la libertad de movimiento que a este de-

recho debiera asociarse. Son estos motivos de seguridad los que se esgrimen

desde los países de destino y, en particular, por la UE y sus Estados miembros

que han promovido el control de fronteras de manera que en las últimas déca-

das los requisitos de entrada se han incrementado, así como las consecuencias

derivadas de incumplirlos. En cualquier caso, las limitaciones a este derecho

tienen que ser coherentes con el CEDH y con la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que nos servirán para examinar cuál

es, a día de hoy, el alcance de este derecho en Europa.

También tendré en cuenta los instrumentos de soft law que han servido

para establecer un marco común de referencia ante la falta de desarrollos

normativos convencionales y que han sido preparados por los órganos de la

gobernanza internacional y europea en materia de derechos humanos. En

particular, nos referiremos al Pacto Mundial por una Migración Segura, Or-

denada y Regular 1, que a pesar de su naturaleza no vinculante se ha converti-

do en un referente de lo que los Estados consideran «normas comunes» para

la cooperación en la gestión de los flujos migratorios.

Son estas cuestiones las que examinaremos para redefinir el alcance del

derecho a abandonar un país, incluido el propio, a la luz de los nuevos desa-

rrollos normativos y jurisprudenciales y del análisis de sus restricciones en

1 Véase sobre este instrumento de soft law, FAJARDO DEL CASTILLO, T., «El Pacto Mundial por una

Migración Segura, Ordenada y Regular: un Instrumento de soft law para una gestión de la migración

que respete los Derechos Humanos», REEI, vol. 38, 2019, pp. 1-34.