Da liberdade do dissenso à virtuosidade do consenso: a contratualização do sentido do direito na formação do precedente judicial consensual

• Author: Pedro Augusto Silveira Freitas
• Position: Servidor Público no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no cargo de Assessor da Terceira Vice-Presidência
• Pages: 643-711

silveiRa FReitas, Pedro Augusto. Da liberdade do dissenso à virtuosidade do consenso: a contratualização

do sentido do direito na formação do precedente judicial consensual.

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Año 2. Vol. 2. Págs. 643-711. Julio-Diciembre 2023.

resumo: O presente artigo tem o objetivo

de reetir sobre a construção de técnica

processual que permita, efetivamente, a

participação da comunidade jurídica na

formação do precedente judicial. Preten-

de-se, nessa medida, investigar a possibili-

dade jurídica de se realizar negócio jurídico

processual para delimitação consensual das

questões exclusivamente de direito em sede

dos procedimentos de formação concentra-

da de precedentes judiciais, sistematizando,

os requisitos, os limites e os legitimados re-

presentativos dessa negociação processual.

Argumenta-se que esse tipo de negociação

processual tem a potencialidade de demo-

cratizar e de tornar acessíveis os processos

decisórios relativos à atribuição de sentido

abstract: This article aims to reect on the

construction of procedural techniques that

effectively allow the participation of the

legal community in the formation of judi-

cial precedents. In this regard, it intends to

investigate the legal possibility of entering

into procedural legal agreements to achieve

a consensual delimitation of exclusively legal

issues within concentrated procedures for

the formation of judicial precedents, sys-

tematizing the requirements, limits, and le-

gitimate representatives of such procedural

negotiations. It is argued that this type of

procedural negotiation has the potential to

democratize and make accessible the deci-

sion-making processes concerning the inter-

pretation of the law, that is, the procedures

Da liberDaDe Do Dissenso à virtuosiDaDe Do

consenso: a contratualização Do sentiDo Do Direito

na Formação Do PreceDente juDicial consensual

from the freedom of disseNt to the virtue of coNseNsus:

the coNtractualizatioN of the meaNiNg of law iN the

formatioN of coNseNsual Judicial precedeNt

Pedro auGusto siLveira Freitas

Servidor Público no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,

no cargo de Assessor da Terceira Vice-Presidência

Data de recebimento: 18 de abril de 2023

Data de aprovação: 2 de junho de 2023

Silveira FreitaS, Pedro Augusto. Da liberdade do dissenso à virtuosidade do consenso: a contratualização

do sentido do direito na formação do precedente judicial consensual.

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ao direito, ou seja, os procedimentos de for-

mação de precedente judicial. A linguagem

e a comunicação se revelam fontes primá-

rias da integração social, por meio das quais

os indivíduos alcançam entendimento mú-

tuo e formam consenso sobre a regulamen-

tação normativa – no particular, de decisões

jurisdicionais sobre o sentido do direito, ou

seja, de precedentes judiciais. Ao nal, pô-

de-se concluir ser possível, à vista do direito

positivo brasileiro, a realização de negócio

jurídico processual para delimitação das

questões de direito subjacentes à formação

do entendimento jurisprudencial, indicando

a transição do precedente exclusivamente

judicial para o precedente consensual.

Palavras-chave: Incerteza do Direito. Pre-

cedente Consensual. Agir comunicativo.

Sociedade Aberta dos Intérpretes. Repre-

sentatividade Adequada. Contratualização

do Sentido do Direito.

sumário: 1. Introdução. 2. Da incerteza do direito ao precedente judicial: a reali-

zação de escolhas jurisdicionais quanto ao sentido adequado do direito. 3. Com-

partilhamento do ato de escolha quanto ao sentido do direito: consensualidade,

cooperação, autonomia negocial coletiva e

iura novit curia

. 4. A construção de

técnicas processuais: efetivação da participação e da representatividade ade-

quada na função de atribuir sentido ao direito. 4.1. Contratualização do sentido

do direito: análise em perspectiva comparada e brasileira quanto aos «acordos

de direito aplicável». 4.2. O sentido do direito como objeto de contratualização:

é possível negociar e contratar o conteúdo semântico dos textos normativos?

4.3. Limites na contratação do sentido do direito: hipóteses absurdas, preser-

vação do valor da justiça, indisponibilidade e inderrogabilidade dos direitos e

proibição de cooptação da jurisdição. 4.4. Legitimados para a contratação:

amici

curiae

como fator de democratização das decisões judiciais e representação

adequada da comunidade jurídica. 4.5. Aspectos procedimentais da contratu-

alização: análise do faseamento procedimental e da ininterrupta scalização e

homologação pela jurisdição. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográcas.

for the formation of judicial precedents.

Language and communication are revealed

as primary sources of social integration,

through which individuals achieve mutual

understanding and consensus regarding

normative regulation–particularly judicial

decisions on the interpretation of the law,

or judicial precedents. In conclusion, it was

possible to ascertain that, according to Bra-

zilian positive law, procedural legal agree-

ments can be made to delimit legal issues

underlying the formation of jurisprudential

understanding, indicating a transition from

exclusively judicial precedents to consensual

precedents.

KeyworDs: Legal Uncertainty. Consensual

Precedent. Communicative Action. Open So-

ciety of Interpreters. Adequate Representa-

tion. Contractualization of the Meaning of

Law.

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645Doctrina

1. introdução

O direito é incerto. A linguagem jurídica é composta de textura

aberta, o que implica a existência de uma nova forma de conf‌lito, qual

seja, aquele por meio do qual se disputa a interpretação e o sentido

mais adequados dos textos normativos. Diante da equivocidade da lin-

guagem jurídica, a jurisdição foi incumbida da função de editar prece-

dentes judiciais formalmente vinculantes, por meio dos quais são reali-

zadas escolhas quanto ao sentido mais adequado para o direito.

«A estrita correspondência entre vinculação (à Constituição)

e legitimação para a interpretação perde, todavia, o seu poder

de expressão quando se consideram os novos conhecimentos da

teoria da interpretação: interpretação é um processo aberto. Não

é, pois, um processo de passiva submissão, nem se confunde com

a recepção de uma ordem. A interpretação conhece possibilidades

e alternativas diversas. A vinculação se converte em liberdade na

medida em que se reconhece que a nova orientação hermenêutica

consegue contrariar a ideologia da subsunção. A ampliação do

círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a consequência

da necessidade, por todos defendida, de integração da realidade

no processo de interpretação. É que os intérpretes em sentido

amplo compõem essa realidade pluralista. Se se reconhece

que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, há

de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento

funcional, sobre as forças ativas da law in public action

(personalização, pluralização da interpretação constitucional!)»

HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade

aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação

pluralista e «procedimental» da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira

Mendes. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1997, p. 30-31..