La controversia sobre la titularidad jurídico-internacional de los espacios marítimos adyacentes a Gibraltar

Autor:Pablo Antonio Fernández Sánchez
Cargo:Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad de Sevilla
Páginas:13-47

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1. Introducción

El Tratado de Utrecht, de 1713, que es el que regula la presencia jurídica del Reino Unido en Gibraltar, no recogía los espacios marítimos circundantes a La Roca. Ello es así, entre otras cosas, porque en aquella época no había espacios marítimos, tal como los conocemos hoy día.

La tradicional política española es que esos espacios marítimos, en el marco de la cesión que se hace en Utrecht no son contemplados porque la voluntad era la de mantener La Roca sin jurisdicción circundante alguna, en parte por motivos relacionados con los ataques berberiscos (seguridad) en parte relacionados con el contrabando y la entrada ilegal de mercaderías (fiscalidad) y en parte también para evitar la expansión territorial del espacio que se cede forzadamente para que sea utilizado como base militar (territorialidad).

Esto lleva a España a que cuando se adhirió a los Convenios de Ginebra de 29 de abril de 1958, el 25 de febrero de 1971, formulara una declaración re-

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lativa a Gibraltar. Igualmente cuando firma y luego ratifica la Convención de las Naciones Unidas para el Derecho del Mar, hace una Declaración expresa por la que no puede interpretarse que España reconoce cualesquiera derecho o situación relativos a los espacios marítimos de Gibraltar que no estén comprendidos en el art. 10 del Tratado de Utrecht1.

Para España es una cuestión de soberanía. Es más, cuando España acepta la jurisdicción del Tribunal Internacional sobre el Derecho del Mar, hace una Declaración, después de haber ratificado la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar el 4 de diciembre de 1984, excluyendo de la jurisdicción de dicho Tribunal la delimitación de las zonas marítimas, o las relativas a bahías o títulos históricos, pensando exclusivamente en el caso de la Bahía de Algeciras2.

Ahora bien, la realidad práctica es que, mientras jurídicamente España reivindica la ausencia de espacios marítimos en Gibraltar, con excepción de

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las aguas interiores del Puerto de Gibraltar, el comportamiento español es de tolerancia y de adjudicación de jurisdicción sobre las aguas próximas a Gibraltar, hasta la equidistancia dentro de la Bahía de Algeciras, con el mar territorial español.

España, cuando delimita sus espacios marítimos, no encierra las aguas de la Bahía de Algeciras como aguas interiores y, por tanto, genera mar territorial, pero dirige el tráfico de entrada y salida al Puerto de Algeciras, teniendo en cuenta la mediana imaginaria que separaría las aguas de Gibraltar, acepta que sea fondeadero de buques autorizado por las autoridades del Peñón, admite la entrada y salida de buques con destino o salida a/o de Gibraltar, aunque sean barcos cazatesoros, acepta que haya áreas de pesca controladas por la policía gibraltareña y admite la jurisdicción británica respecto a las acciones a tomar para evitar los daños ambientales, tal como se ha podido comprobar con el caso del New Flame3.

Esto nos permitiría afirmar que hay una cierta esquizofrenia porque, por un lado, España no acepta la proyección de espacios marítimos sobre la Bahía de Algeciras y reivindica que la vigencia del Tratado de Utrecht le favorece en sus reclamaciones de soberanía. Sin embargo, por otro lado, la realidad práctica y, probablemente para evitar males mayores4, le hace tener un comportamiento como si aceptara la proyección de ese mar territorial de Gibraltar.

Por otro lado, el Reino Unido sólo reivindica tres millas de mar territorial fuera de la Bahía de Algeciras, hacia oriente, mientras que en la Bahía reivindica hasta la mediana. ¿Por qué no reivindica más mar territorial u otros espacios marítimosfi

¿Significa esta esquizofrenia una dejación de derechos o un modus vivendi que permita evitar tensiones que pudieran agravar la situación hasta el indeseado e ilegal uso de la fuerzafi

Por otro lado, hay que considerar que la aplicación del Derecho internacional, teniendo en cuenta exclusivamente la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (que es la teoría «mantra» de los que consideran al Tratado de Utrecht como otro «mantra»5), es, sencillamente simplista y el Derecho, especialmente el Derecho internacional, requiere para su interpretación y aplicación de un método sistémico que permita deducir el Derecho aplicable.

Por tanto, me propongo poner de manifiesto las tesis y antítesis planteadas en el marco de los espacios marítimos adyacentes a Gibraltar6, en el marco de

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su contexto global que permita bien afirmar las posiciones jurídicas que puedan establecerse o bien denunciar las prácticas contrarias a las propias posiciones jurídicas o establecer acuerdos que puedan conformar una síntesis que permita desarrollar una política protectora de todos los intereses en juego.

Soy también consciente que la complejidad del problema abarca igualmente una distinción entre las aguas proyectadas por el Istmo7, espacio ocupado de forma ilegal por el Reino Unido y sobre el que España siempre ha sido objetor persistente, por lo que el Reino Unido no puede utilizar la doctrina de la prescripción adquisitiva. En este sentido la posición española queda clara al respecto, con la siguiente declaración:

...España, que cedió Gibraltar en el art. X del Tratado de Utrecht, no ha cedido nunca ninguna parte del Istmo. La instalación británica en el Istmo nunca lo ha sido a título de soberanía y España siempre ha protestado, formal o material-mente, contra esa presencia. Si sus protestas no han tenido efectividad se debe a una pura y simple situación de fuerza que no puede admitirse en Derecho. Dicha presencia británica viene determinada por hechos consumados. Pretender ahora que ninguna distinción se puede establecer entre él y el resto de la colonia es querer asimilar la propiedad adquirida mediante título a una mera anexión ilegal

8.

En todo caso, mi refiexión es de carácter general sobre las aguas adyacentes, sin entrar en esta delimitación en la zona del Istmo. Tampoco será objeto de estudio la necesaria cooperación transfronteriza en materia marítima porque este tema plantea numerosas aristas que tienen que ver con el problema de la titularidad9. Por tanto, voy a dedicarme al tema de la titularidad jurídica y dejar para otro estudio esa necesidad de cooperar para resolver problemas comunes, de interés para todas las partes implicadas.

1. Incidencia del derecho internacional de la descolonización en la titularidad de los espacios marítimos adyacentes a Gibraltar

Los espacios marítimos adyacentes a Gibraltar no surgen de forma autónoma al problema de la situación de esta colonia. Deben ser analizados en el

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contexto colonial. Por tanto, no pueden entenderse exclusivamente teniendo en cuenta el Derecho del Mar.

Gibraltar no posee una frontera política definida exactamente. El único documento jurídico que reconoce esta posibilidad es el Tratado de Utrecht de 13 de junio de 1713, donde hay una cesión de propiedad a la Corona británica de la ciudad y castillo de Gibraltar, juntamente con su puerto y fortaleza, sin jurisdicción alguna territorial y sin comunicación alguna abierta con el país circunvecino por parte de tierra10. No es exactamente un Tratado de Límites pero sí un Tratado de Cesión de un territorio.

La terminología antigua que utiliza y la cláusula de retrocesión, no comparable con los conceptos actuales de soberanía, jurisdicción y reintegración territorial han supuesto históricamente una controversia sobre el territorio.

Sin embargo, la existencia del Derecho intertemporal hace incompatible la adquisición de territorios11 de esta forma tan anómala como fue la cesión forzada, no por derecho de conquista sino por la ocupación de 1703 en nombre de un aspirante al trono español. La Carta de las Naciones Unidas y su doctrina sobre la descolonización han supuesto una nueva regulación jurídica que descarta aspectos como la soberanía británica sobre el territorio (sólo es admisible la Administración temporal del territorio) o la independencia (se apuesta por la integración territorial).

Esta controversia se halla inscrita ante el Comité de Descolonización de la Asamblea General de las Naciones Unidas, llamado el Comité de los Vein-ticuatro. Y esta controversia sobre el territorio gibraltareño hace que hoy día exista una Potencia administradora del territorio: Reino Unido, y una potencia reclamante: Reino de España.

Esta situación jurídica de la colonia está bastante clara y es pacífica en términos jurídicos. Hay títulos jurídicos que avalan la presencia del Reino Unido en Gibraltar (Tratado de Utrecht) y hay títulos jurídicos que avalan la reclamación española (reintegración territorial por aplicación del Principio de Descolonización, que le reconoce la ONU y el propio Tratado de Utrecht, que España también invoca, donde no cabe más que la retrocesión a España).

No hay que olvidar que la aplicación del principio de descolonización no implica aceptar la voluntad de los habitantes de un territorio, sobre todo si no se trata de un pueblo colonizado. Recordemos la retrocesión que hizo España de Ifni a Marruecos, por el Acuerdo de Fez de 4 de enero de 196912, de

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conformidad con la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas núm. 2428 de 18 de diciembre de 196813.

De esta forma, esta retrocesión contribuyó con esta acción a una interpretación extensiva del citado principio, que asumiría la Asamblea General de las Naciones Unidas desautorizando el referéndum llevado a cabo en Gibraltar14, confirmándose en el caso de Portugal retrocediendo Goa a India15, y más recientemente reconfirmándose en el caso Reino Unido a China...

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