Comunicación simbólica sobre la legitimación de la pena en el siglo XVIII y comienzos del XIX
| Author | Kurt Seelmann |
| Pages | 85-101 |
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CAPÍTULO V
COMUNICACIÓN SIMBÓLICA SOBRE
LA LEGITIMACIÓN DE LA PENA EN EL SIGLO XVIII
Y COMIENZOS DEL XIX * 1
En el siglo XVIII se tornó evidentemente insuficiente la subordinación a la
voluntad de Dios para legitimar la pena estatal. En la segunda mitad de ese
siglo y hasta poco después del cambio de centuria, el peso de la legitimación
de la pena recaía, en primer lugar, sobre una metáfora: la del contrato. La
comunicación simbólica abarcó asimismo al proceso penal, que por sí mis-
mo y desde siempre revistió un carácter central 2, al igual que a la ejecución
de la pena y a la determinación de la proporcionalidad entre el delito y el
castigo. Las críticas posteriores a la legitimación contractual sirvieron, sin
embargo, para ramificarla mediante otra metáfora, por la cual la figura del
contrato se reemplazó por la de defensa de la sociedad o de la compensación
de un daño (ideal).
En cierto modo, se da una relación entre la forma de la pena y las metáfo-
ras sobre la legitimación, en el sentido de que determinados tipos de teorías
contractualistas no compatibilizan con penas particularmente segregativas
—como las de prisión de larga duración— o la de muerte: justamente en esta
última era inconciliable la idea de que se estaba obligado a soportarla con
la concepción de la indisponibilidad de la vida del afectado. Por lo demás,
con las metáforas del deber contractual, la defensa de la sociedad o de la
compensación de un daño ideal, pudo ocultarse legítimamente el ámbito de
diversas penas.
* Traducción a cargo de Eugenio Sarrabayrouse.
1 En los siguientes artículos de mi autoría, se encuentran exposiciones detalladas acerca del
debate sobre la legitimación en ambos periodos: «Vertragsmetaphern zur Legitimation der Strafe
im 18. Jahrhundert», en STEN GAGNÉR-FS, München, 1991, pp. 441 y ss.; «Zur Kritik kontraktua-
listischer Straftheorien im Deutschland des frühen 19. Jahrhunderts», en KLIPPEL (comp.), Natur-
recht im 19. Jahrhundert, Goldbach, 1997, pp. 293 y ss.
2 Véase además SCHULZE, «Symbolische Kommunikation vor Gericht während der frühen
Neuzeit in historisch-vergleichender Perspektive», en Id. (comp.), Symbolische Kommunikation vor
Gericht in der Neuzeit, Berlin, 2006, pp. 13-25; sobre la ejecución de la pena, cfr. VAN DÜLMEN,
Theater des Schreckens. Gerichtspraxis und Strafrituale in der frühen Neuzeit, München, 1995.
Kurt Seelmann
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Asimismo, estas metáforas sobre la legitimación tienen efecto aparente-
mente también sobre la conformación del proceso judicial: si el delincuente
es concebido como alguien que consintió contractualmente su propio casti-
go, es posible que predomine en el proceso su rol de sujeto; si, por el contra-
rio, se lo ve como el objeto de la defensa social, entonces se aproxima a un
trato determinado técnicamente. Esta cuestión de la relación de las variantes
legitimadoras y los tipos de proceso no se tratará en lo que sigue, pues aquí
solo se presentarán los fundamentos de las figuras sobre la legitimación.
1. LAS CONSTRUCCIONES CONTRACTUALISTAS
EN PARTICULAR
En la discusión sobre los fundamentos de la legitimación de la pena estatal
en el siglo XVIII pueden diferenciarse cuatro tipos básicos de argumentación
que, por lo menos, de cuando en cuando, se visten enteramente de teórico-
contractualistas. Se distinguen las siguientes construcciones: el Estado ejerce
en la vida social, mediante la pena, el derecho de defensa que le corresponde
al individuo en su condición natural (1); en el contrato social, el individuo
se obligó, en caso de cometer un delito, a soportar el castigo (2); el contrato
social es una afirmación de seguridad recíproca y condicionada para deter-
minados derechos; de modo que si alguien lesiona uno de esos derechos
de otro, él mismo pierde esa facultad (3); y finalmente: quien conociendo
de la pena amenazada comete un delito, consiente de forma concluyente el
castigo a través de este ilícito (4). Mientras que los tres primeros tipos de
justificación se pueden servir de un vocabulario basado en el contrato social,
el cuarto modelo se funda en un contrato concluido una y otra vez en cada
caso particular, entre el autor del delito respectivo y la instancia dotada con
el poder de penar, esto es, el Estado.
1.1. El derecho a punir transferido al Estado
Algunos autores argumentaban sobre esto señalando que el derecho de
los individuos a castigar existente en la condición natural fue transmitido
al Estado. En el segundo plano de esta concepción del Derecho natural in-
dividual se encuentra el deber de perfeccionamiento de Leibniz y Wolff:
el individuo tiene una obligación natural de perfeccionarse, por lo que se
le deben otorgar todos los medios para impedir que otro perjudique esta
tarea. Hutcheson, en su obra póstuma aparecida en 1755 A System of Mo-
ral Philosophy 3, parte de una transmisión desde el contrato social. Luego
3 HUTCHESON, A System of Moral Philosophy (publicado por primera vez en 1755), libro III,
capítulo 9; aquí se cita la reimpresión de los «Collected Works of Francis Hutcheson», Hildesheim,
1969, p. 331.
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