La acción positiva en el empleo, un concepto espinoso para los tribunales
| Date | 01 September 1999 |
| Author | Jane HODGES‐AEBERHARD |
| DOI | http://doi.org/10.1111/j.1564-913X.1999.tb00134.x |
| Published date | 01 September 1999 |
La acci ón positiva en el empleo, ante los tribunales 275
Copyright © O rganización Internacional del Trabajo 1999
Revista Internacional del Trabajo, vol. 118 (1999), núm. 3
La acción positiva en el empleo,
un concepto espinoso
para los tribunales
Jane HODGES-AEBERHARD*
La acción positiva (affirmative action) es una ampliación de la noción de
igualdad de oportunidades y ausencia de discriminación. Tiene por fina-
lidad corregir las consecuencias de la discriminación habilitando a la persona o
al colectivo perjudicado para robustecerse, afirmarse y competir en pie de igual-
dad con el colectivo favorecido o – lo cual es más polémico – alcanzar la
equiparación de inmediato («resultados p arejos«). La adopción de medidas
especiales con este fin no es una idea nueva, tanto si se las llama acción positiva
como discriminación positiva, igualdad en el empleo, diversidad en el lugar de
trabajo, maximización o inclusión1, pues se implantaron por vez primera en los
Estados Unidos2 en los años treinta para subsanar las consecuencias de las prác-
ticas laborales injustas en contra de los organizadores y miembros de sindicatos
* Especialista superior en normas internacionales del trabajo y derecho laboral del Equi-
po Consultivo Multidisciplinario de la O IT para África Meridional, Harare (Zim babwe).
1Para aclarar el empleo de diferentes expresiones, debe observarse que en el convenio de
la OIT que más relación guarda con el tema, el Convenio relativo a la discriminació n en materia
de empleo y ocupación, 1958 (núm. 111), se utiliza l a expresión habitual en la é poca en que se
adoptó, «medidas especiales« (de protección o asistencia). La expresión «afirmative action«
(que significa literalmente «m edidas afirmativas«) se usa en los Estados Unidos y en la legisla-
ción reciente de Namibia, por ejemplo. Otra denom inación es «equidad en el empleo«
(employment equity) , empleada en leyes promulgadas recientemente en Sudá frica y acuñada por
la juez Rosalie Abella, que presidió la Real Comisión Canadiense sobre la Igualdad en el Empleo
(1984). « Acción positiva« es muy frecuente en Europa, y posiblemente se trata de una traduc-
ción del francé s «action positive« . Otros países, puede que ante las repercusiones negativas que
lleva aparejadas « discriminación positiva« , prefieren « promover o gestionar la diversidad« , que,
por implicar un cambio de sociedad en el que se valorarán las diferencias, suena menos agresivo.
Esta expresión es atractiva para los directivos y gestores al dar por supuesto que la diversidad del
mundo real acabará necesariamente por afectar a la mano de obra de las empresas, donde se
puede aprender a «gestionarla« en interés de las firmas. (Vé ase también Agocs y Burr, 1996.)
2Apareció por vez primera el término en la Ley de Relaciones de Trabajo en el Nivel
Nacional de 1935 (Ley Wagner), 29 U .S.C., en el artíc ulo 160, párr afo c). P osteriormente,
figuró en el Decreto-ley Presidencial (Executive Order ) 10925, de 1961, por el que la adminis-
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y, posteriormente, para ayudar a los veteranos de guerra a reinsertarse en el
mercado laboral. Otros colectivos m ás se han beneficiado de programas de
empleo especiales acordes con sus necesidades concretas, como las personas
con discapacidad3. Ahora bien, la aplicación de esta modalidad de intervención
en el mercado de trabajo despertó polémicas desde el momento mismo en que
empezó a llevarse a dos terrenos concretos de la discriminación: la raza y el
sexo.
Quienes critican la acción positiva – dejando aparte a los que, con un
juego de palabras, dicen que se trata de una forma de discriminación «inversa«
o «negativa« – afirm an que el concepto tiene varios fallos garrafales y que se
debería suprimir del arsenal de instrumentos empleados para corregir los
desequilibrios del mercado de trabajo. Aducen, entre otras razones las siguien-
tes: la ausencia de discriminación es un concepto tan absoluto que no admite
excepción alguna; las medidas de ese tipo empiezan por ser de carácter tempo-
ral y por ceñirse estrictamente al fin que se pretende, pero acaban por s er per-
manentes y de carácter general; dentro del colectivo favorecido, los beneficios
de la medida recaen de manera desproporcionada en quienes ya se encuentran
en los primeros puestos del colectivo por lo que se refiere a su situación profe-
sional; en cualquier caso, apenas existen datos sobre éxitos o logros que se
hayan alcanzado realmente gracias a esas medidas; se crean distorsiones e inefi-
cacia en los mercados de trabajo; por lo general, las medidas están m uy mal
planeadas y dejan la posibilidad de falsear los resultados; y – a propósito sobre
todo de los programas fundados en la raza – que las medidas ligadas al color de
la piel están polarizando a los ciudadanos y alimentan el resentimiento y la
violencia4. Hay además quienes, por motivos políticos, afirman que la discri-
minación positiva entraña result ados parejos, lo que la hace digna de anatema
en determinadas culturas en las cuales impera el laissez-faire.
(viene de la página anterior)
tración exigió de todas sus empresas contratistas que adoptasen medidas de acció n positiva a fin
de que contratasen a los trabajadores sin discriminació n por raza, color de piel u origen nacio-
nal; en el Decreto-ley Presidencial 11246, de 1965, que reprodujo las palabras del anterior; y en
la fundació n, en 1966, de una oficina de los contratos federales encargada de hacer cumplir las
normas antedichas. En 1967, las disposiciones vigentes fueron modificadas por el Decreto-ley
Presidencial 11375, que añadió la discriminación fundada en el sexo, y el Congreso manifestó
su aprobación adoptando las enmiendas de 1972 al artí culo 717 del capí tulo VII de la Ley de De-
rechos Civiles de 1964. Otras disposiciones en m ateria de acció n positiva figuran en la Ley de
Readaptació n d e 1973, la Compi lación d e Leye s de los Estados Unidos y la Ley sobre los
Estadounidenses con Discapacidad de 1990.
3Véase, por ejemplo, Hodges-Aeberhard y Raskin, 1997. Ademá s, en OIT, 1998b, párra-
fos 186-191, figura un análisis de las «medidas positivas especiales« permisibles a tenor del
Convenio (nú m. 15 9) y de la Recomendació n (núm. 168) de la OIT sobre la readaptació n
profesional y el empleo de personas inválidas, 1983.
4Véanse, por ejemplo, varios artículos aparecidos en The Economist (Londres) los días 4
de m arzo de 1995, pág. 16; 11 de marzo de 1995, pág. 57; 15 de abril de 1995, págs. 11, 12,
19 y 20; 17 de junio de 1995, págs. 50, 73 y 74; 13 de enero de 1996, pág. 34, y 22 de no-
viembre de 1997, pá g. 82; en Business Day (Johannesburgo), 29 de septiembre de 1998, pág. 3;
y en Sunday Times (Londres), 1 de noviembre de 1998, pá g. 25.
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