Imputación de crímenes internacionales, ¿expansión o universalización? Problemas y vías de solución
| Author | Alicia Gil Gil |
| Profession | Profesora Titular de Derecho Penal, UNED, acreditada al cuerpo de Catedráticos de Universidad; Subdirectora del Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado, Madrid |
| Pages | 511-587 |
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El marco general en el que se desarrolla el proyecto de investigación que da lugar a esta obra es el análisis de las nuevas figuras – o nuevas inter-pretaciones de algunas figuras ya conocidas ? desarrollado para imputar los crímenes internacionales, tanto en la jurisprudencia internacional como en las jurisprudencias nacionales, atendiendo a la influencia mutua y confrontándolas con los principios esenciales del Derecho penal en la materia: legalidad, responsabilidad por el hecho propio, proporcionalidad y culpabilidad1. En el presente artículo vamos a analizar los problemas que plantean las figuras elegidas para imputar a título de autor por intervención activa, en especial la coautoría directa y la autoría y coautoría mediatas. Veremos que algunas construcciones se acercan peligrosamente a la denostada figura de la empresa criminal conjunta (Joint Criminal Enterprise –JCE–), al haber apostado la Corte penal internacional por una expansión del concepto de autor que, como explicaremos a continuación detalladamente, se debe a la elección de las construcciones doctrinales más expansivas de la autoría aunque con frecuencia sean minoritarias, junto con una tendencia a definir de manera muy amplia los elementos de la misma, como por ej. el acuerdo o plan común, y una definición sumamente amplia, y en mi opinión incorrecta, del dolo, en la que se elimina el elemento fundamental de toda clase de dolo de la voluntad de actuar. También se percibe una peligrosa tendencia a la relajación de la prueba de los elementos de las figuras elegidas o a su sustitución no argumentada por otros requisitos que no son equivalentes para la fundamentación del concepto de autor elegido.
La finalidad de este estudio es analizar si esta aplicación jurisprudencial identifica correctamente la magnitud e importancia de la contribución al hecho, y a la vez respeta los principios básicos y fundamentales del Derecho penal moderno antes mencionados. En caso contrario se propondrán otras soluciones, como la figura de la responsabilidad del superior jerárquico, con las exigencias y limitaciones que la misma presenta, o las formas de participación delictiva recogidas en el art. 25 del Estatuto de Roma.
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El TPIY utilizó en sus sentencias principalmente la figura de la Empresa Criminal Conjunta2(JCE)3para la imputación de crímenes a los dirigentes4, lo que en opinión de la doctrina habría permitido a los jueces obviar los escollos de prueba que se plantean en la búsqueda de la responsabilidad individual en casos tan complejos, donde en ocasiones ni siquiera se ha podido identificar al ejecutor5.
En realidad esta figura no se encuentra mencionada de manera expresa en el art. 7 del Estatuto del TPIY6. A pesar de ello el TPIY consideró que la figura se encontraba implícita en dicho artículo, como una forma de “comisión” del crimen7, argumentando que provenía de la jurisprudencia
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relativa a la segunda guerra mundial y que estaba claramente establecida en derecho internacional consuetudinario, lo que ha sido mayoritariamente rechazado por la doctrina8. Lo que ocurre es que al remitirse a la jurisprudencia posterior a la segunda guerra mundial el Tribunal acude a sistemas que manejaban un criterio unitario de autor9, incompatible por tanto con la concepción acogida por el moderno Derecho penal internacional10y por la mayoría de los derechos nacionales actuales11.
Con posterioridad la figura ha sido aplicada también por otros tribunales internacionales, aunque también en los últimos años se han producido algunas decisiones que rechazan al menos algunas de las formas de JCE12.
La figura de la JCE fue duramente criticada tanto por la doctrina continental como por la del common law. Se ha criticado que esta figura diluye los límites entre autoría y participación en detrimento de esta última, pues no olvidemos que la JCE se concibe como una forma de autoría y no de parti-
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cipación accesoria13, pero sin distinguir para su afirmación según la importancia objetiva de la contribución14. Además se ha puesto de manifiesto que es contraria a los principios de legalidad15, culpabilidad16y responsabilidad por el hecho propio17, pues extiende la autoría a casos en los que no concurre el elemento subjetivo, o aspecto interno del hecho18. Se ha señalado con razón que la variante amplia (JCE III) –según la cual todo miembro del acuerdo también será responsable a título de autor de cualquier otro delito cometido por cualquier otro miembro de la empresa, aunque ese otro delito no formara parte del plan (supuestos de exceso respecto del plan común), siempre que su comisión fuera una consecuencia natural y previsible de la ejecución del plan común19–, al prescindir del acuerdo de voluntades rompe la base de la imputación recíproca de las aportaciones de cada codelincuente, que es el fundamento de la coautoría, además de que el criterio de lo previsible es sumamente impreciso20. Esta ampliación contradice la regulación de la mayoría de los ordenamientos internos, que no reconocen responsabilidad respecto de los hechos que van más allá del acuerdo común21.
La doctrina de la JCE ha sido rechazada como forma de autoría por la Corte penal internacional, como veremos, y limitada, con determinados requisitos, a una forma residual, la menos relevante, de participación accesoria22. Sin embargo queremos recordar aquí algunos de sus elementos expansivos más relevantes para demostrar que la Corte camina peligrosamente
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por derroteros similares. Conviene por tanto recordar que la aplicación jurisprudencial de la JCE que hicieron los tribunales ad hoc se caracterizaba por exigir la “contribución significante” (elemento objetivo) no para el crimen concreto imputado, sino para el plan común23, definido de una manera mucho más amplia y vaga que los elementos de los crímenes24. La cuestión se complicó más si cabe por la ausencia de criterios claros y restrictivos para definir el propósito criminal de la empresa25o la previsibilidad de los crímenes que no eran objeto del propósito común26.
Todo ello, tal y como se denunció, puede conducir, si no se fundamentan con mayor cuidado ulteriores requisitos, a una responsabilidad por el estatus, saltándose sin embargo los criterios de la figura que regula la responsabilidad del superior jerárquico, o a una responsabilidad por asociación que infringiría los principios de responsabilidad por el hecho propio y de culpabilidad individual, afirmados por el propio Tribunal27.
A pesar de las críticas repetidas contra esta figura el TPIY se resistió a abandonarla y a adoptar la llamada “indirect co-perpetrationship”, término con el que unas veces la doctrina y jurisprudencia se refieren al criterio de la coautoría directa por dominio funcional con aportación en fase preparatoria y otras a los criterios de la autoría y coautoría mediatas28.
En realidad la jurisprudencia del TPIY sobre coautoría indirecta es bastante escasa y deficiente. En la única sentencia que se castigó por coautoría indirecta (luego corregida en apelación) se fundamentaba la coautoría en el dominio funcional, pero sin explicar después por qué quien no realiza ma-
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terialmente la contribución esencial es autor29, es decir, sin hacer ninguna referencia a la doctrina de Roxin o a ninguna otra que explicara una instrumentalización de los ejecutores, con lo que se acercaba más a una coautoría directa en la que simplemente se reconoce el dominio del hecho de quien aun actuando en fase preparatoria realiza una contribución considerada esencial. Podemos encontrar también algunas acusaciones del fiscal que
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intentaron fundamentar una coautoría mediata por instrumentalización de los ejecutores30. Pero todos estos intentos fueron rechazados por el tribunal que descarta finalmente el propio concepto de coautoría indirecta31, con el argumento de que no forma parte de la costumbre internacional, mientras que la...
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