Consenso e interpretación evolutiva de los tratados regionales de derechos humanos

• Author: Francisco Pascual Vives
• Position: Profesor Ayudante Doctor de Derecho internacional público y Relaciones Internacionales. Universidad de Alcalá
• Pages: 113-153

Page 114

1. Introducción

La celebración del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (Convenio de Roma) ¹ y de la Convención Americana de Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San josé) ² constituyen dos hitos en el proceso de codificación de las normas relativas a la protección internacional de los derechos humanos en los ámbitos europeo y americano ³. En ambos tratados, amén de concretarse y definirse sendos catálogos de derechos y libertades fundamentales, se establecen dos órganos judiciales de carácter regional encargados de interpretar su articulado y dirimir sobre la observancia que los Estados partes hacen de las obligaciones allí convenidas: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal de Estrasburgo) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte Interamericana). Unos tribunales que, si bien presentan importantes diferencias en su naturaleza, organización y funcionamiento ⁴, con carácter general vienen desarrollando una fecunda actividad de protección de los derechos humanos en la estructura institucional del sistema internacional ⁵.

Page 115

El presente trabajo de investigación analiza la forma en que estos tribunales han utilizado la noción de consenso para interpretar evolutivamente aquellos tratados regionales de derechos humanos. Se trata, en suma, tanto de examinar cómo se ha instalado la concepción consensualista, bien arraigada en el Derecho internacional (DI) público, en los subsistemas regionales de derechos humanos, como de indagar sobre su eventual desarrollo progresivo en este sector normativo del ordenamiento internacional ⁶. Somos conscientes de que la noción de consenso también puede ser estudiada desde una perspectiva complementaria, a través de la noción del margen de apreciación nacional, si bien dada su entidad y autonomía, le hemos dedicado a esta última otro trabajo de investigación ⁷.

En cuanto a la estructura, en la sección segunda se expone el marco general de la concepción consensualista en el DI público y se constata muy brevemente, por razones de espacio, su plasmación en la jurisprudencia internacional. En la sección tercera se estudia la incorporación y adaptación de esta concepción consensualista en el DI de los derechos humanos a través del estudio de la jurisprudencia del TEDH y la CIDH que ha interpretado evolutivamente los tratados regionales de derechos humanos. Para finalizar, en la cuarta sección se realizan una serie de consideraciones finales que valoran la aplicación de la noción de consenso en los subsistemas regionales de derechos humanos.

2. El marco general

Desde una perspectiva teórica importa indagar sobre el concepto de consenso, estudiando tanto su doble dimensión en el ordenamiento internacional

Page 116

como su aplicación por la jurisprudencia de ámbito universal emanada de la Corte Internacional de justicia (CIJ o Corte) y también en algunas decisiones de ámbito regional dictadas por el Tribunal de justicia de la unión Europea (TJUE o Tribunal de Luxemburgo). El último apartado de esta sección examina la utilización de la interpretación evolutiva en la práctica internacional.

2.1. Una aproximación consensualista al ordenamiento internacional

Cabe distinguir entre una dimensión formal y material del consenso en el DI público. Desde una vertiente formal ⁸, el consenso constituye un mecanismo para la toma de decisiones ⁹ que se caracteriza por la adopción de éstas cuando no se presentan objeciones por los Estados que participan en el procedimiento decisorio y que, por tanto, no requiere de una votación formal para adoptarlas ¹⁰. El presente trabajo no se ocupa de esta concepción formal del consenso, sino que se centra exclusivamente en su vertiente material ¹¹.

Desde una óptica material el consenso representa un acuerdo general de los sujetos que operan en el sistema internacional que, en tanto que resulta indicativo y representativo de los intereses y convicciones generalmente aceptados por éstos, permite identificar el contenido y la obligatoriedad de las normas internacionales aplicables en sus relaciones. Como consecuencia del carácter todavía descentralizado y eminentemente voluntarista del DI público, las normas internacionales serían el producto de este acuerdo alcanzado por el conjunto de Estados interesados que intervienen en su proceso de formación y modificación (consensus generalis), bien mediante la repetición

Page 117

constante y uniforme de una práctica convertida en costumbre internacional ¹², bien mediante su plasmación por escrito en un tratado internacional.

La noción de consenso, entendida como un consensus generalis que en absoluto implica la unanimidad de todos los sujetos internacionales ¹³, da cabida y sentido a la regla de la objeción persistente en el DI consuetudinario ¹⁴, según la cual un Estado que se opone expresa y manifiestamente a la formación de una norma consuetudinaria no queda vinculado por ella; si bien no es menos cierto que esta oposición a la norma presenta un carácter estratégico y temporal ¹⁵. Por su parte en el ámbito convencional esta noción permite conciliar los principios de buena fe y de relatividad de los tratados, mediante la aceptación de aquellas reservas a un tratado internacional que no resulten incompatibles con su objeto y fin ¹⁶, así como admitir excepciones al principio de irretroactividad de los tratados internacionales consagrado por el art. 28 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969 (Convenio de Viena) ¹⁷, o concebir el funcionamiento de las disposiciones sobre enmienda y modificación de los tratados establecidas en los arts. 39 y 40 del citado texto.

Asimismo, la dimensión material del consenso puede servir desde un plano esencialmente dogmático ¹⁸ para explicar la validez del ordenamiento jurídico internacional y fundamentar la obligatoriedad de las distintas normas internacionales ¹⁹ (consuetudinarias y convencionales). En definitiva, estas

Page 118

normas no son sino el resultado y la expresión de un acuerdo alcanzado por los sujetos de DI público y puede entenderse que es precisamente este acuerdo social (consensus gentium) el que hace probable su efectividad y eficacia entre los Estados y Organizaciones internacionales que las aplican y reconocen como obligatorias en sus relaciones jurídicas ²⁰.

Desde una perspectiva material, por tanto, el consenso resulta un concepto polivalente que, en su doble dimensión como consensus generalis y consensus gentium, permite explicar los procesos de formación de las normas internacionales consuetudinarias y convencionales, así como ofrecer una justificación teórica plausible para su carácter obligatorio.

2.2. La concepción material del consenso en la jurisprudencia internacional

En este apartado se estudian los precedentes en la jurisprudencia de la CIJ y del TJUE que aplican una concepción material del consenso en el proceso de identificación de las normas de DI aplicables a una controversia.

2.2.1. La jurisprudencia de ámbito universal

La utilización de la concepción material del consenso para determinar el derecho aplicable a una controversia ²¹ se ha manifestado y consolidado en sucesivas decisiones de la CIJ a partir del Caso de la plataforma continental del Mar del Norte ²². Quien fuera Presidente de la Corte en el periodo 1976-1979,

Page 119

Eduardo jiménez de Aréchaga, así lo puso de relieve en un trabajo de investigación ²³ donde examinaba su utilización por parte de la CIJ en el proceso de identificación de las normas consuetudinarias sobre la delimitación de los espacios marinos ²⁴ o del principio de libre determinación de los pueblos ²⁵.

Conforme a esta concepción, para que una costumbre internacional resulte de aplicación a una controversia no es necesario demostrar que un Estado la ha aceptado expresamente ²⁶, sino que esta aceptación -vinculada con la opinio iuris o elemento espiritual ²⁷- se presume si se constata un consenso sobre su carácter obligatorio entre los sujetos internacionales (consensus generalis). Esta aproximación consensualista a la costumbre internacional es compatible con la doctrina de la objeción persistente en el DI contemporáneo y permite superar las exigencias impuestas por las teorías voluntaristas más extremas ²⁸, en tanto que no demanda una prueba expresa del consentimiento del Estado respecto a la aceptación de las normas consuetudinarias ²⁹.

La Corte viene empleando esta concepción de una manera reiterada durante los últimos años al ejercer su competencia contenciosa ³⁰ y...