La competencia ratione temporis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la obligación de investigar (art . 2. derecho a la vida). Teoría y práctica: de De Becker c. Bélgica a Canales Bermejo c. Espa ña

• Author: Javier Chinchón Álvarez
• Position: Profesor Ayudante Doctor de Derecho Internacional Público. Universidad Complutense
• Pages: 125-158

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1. A modo de introducción

Desde los primeros meses de 2009 y hasta el momento actual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y singularmente su Gran Sala, se ha enfrentado a una serie de casos que como denominador común presentaban una cuestión general que el mismo TEDH resumió en los siguiente términos: «the question whether there was a continuing procedural obligation to investi

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gate» ¹. Sin ser éste un interrogante completamente novedoso ², algunos años antes autores como Altiparmak habían reflexionado sobre él ofreciendo algunas conclusiones reseñables. En concreto, respecto a si la obligación de investigar podía ser considerada como una obligación independiente; señalando que en tal caso, la ausencia de investigación de un hecho ocurrido antes de la fecha crítica ³ no podría entenderse desde los parámetros de los hechos instantáneos con efectos duraderos, sino como un hecho internacionalmente ilícito propio y continuado ⁴; con todo lo que ello significa e implica.

Al margen ahora de otras consideraciones, una solución de este cariz quizá podría conllevar una notable ampliación del potencial universo de casos a atender, o cuando menos a tener que ser admitidos por el TEDH. Posibilidad que bien podría estimarse como divergente con la intención y tendencia de fondo que han dado aliento, en lo más próximo, al Protocolo 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y a las conocidas como Declaraciones de Inter-laken ⁵, Izmir ⁶ y Brigthon ⁷. Esto es, en esencia y por citar el primero de ellos, tratar de acabar, o al menos revertir, «el continuo incremento del volumen de trabajo» del TEDH ⁸. En otras palabras, lo que durante años y hasta la fecha ha sido común resumir como un intento de evitar que el Tribunal «muera víctima de su propio éxito» ⁹; aunque en mi opinión, resulta más correcto hablar no de éxito, sino de fracaso: el de los Estados para prevenir y remediar las violaciones a los derechos reconocidos en el CEDH, en la línea mantenida

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por el Profesor Carrillo Salcedo ¹⁰. Las cifras, de cualquier modo, ciertamente señalan que en los últimos diez años se ha pasado de casi 20.000 casos pendientes de resolución a más de 150.000 ¹¹.

Con todo, la mayoría de las demandas de los casos aquí seleccionados planteaba retos singulares, pues se referían -o podían referirse- ¹² a lo que se ha calificado como el «prototipo de actos continuos» ¹³: los hechos de desaparición forzada de personas. Sobre los que el mismo TEDH vendría a reconocer como elemento distintivo que la posterior falta de información sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a una situación continuada, incluso cuando la muerte pudiera presumirse ¹⁴. Carácter -y consecuencias jurídicas- que igualmente han subrayado la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ¹⁵ y el Comité de Ministros ¹⁶.

Así las cosas, en el periodo señalado hemos asistido a un conjunto de decisiones que pueden valorarse como una suerte de elaboración o re-elaboración, para algunos una evolución meritoria pero arriesgada ¹⁷, para otros un audaz intento de clarificación de la jurisprudencia del TEDH ¹⁸, sobre la cuestión general identificada; y muy singularmente a mi entender, en cuanto al modo de interpretar su competencia temporal respecto a ella. Posición que como veremos aún parece estar parcialmente en desarrollo, pero que al menos a día de hoy ha suscitado, más allá de algunas felicitaciones inmediatas, críticas generales tanto por excesiva ¹⁹ como por insu-

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ficiente ²⁰; cuando no, y en lo particular, censuras por injusta y basada en meras hipótesis ²¹, o arbitraria en el sentido de que «have no basis in the provisions of the European Convention [...] and finds no place in the doctrine relating to the Convention» ²², en palabras de referentes como Brownlie. Por su parte, y en concreto sobre los hechos de desaparición forzada, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa se manifestaba como sigue:

«The Assembly welcomes recent developments [...] that are favourable to the fight against enforced disappearances, including: 7.1. The case law of the European Court of Human Rights extending its temporal jurisdiction over enforced disappearances by stressing the ongoing nature of the procedural obligation to investigate a disappearance» ²³.

El objetivo de esta contribución es entonces exponer, examinar y valorar la construcción que ha venido realizando el TEDH, primero de la naturaleza nominalmente autónoma y también continuada de la obligación de investigar del art. 2 del CEDH, y fundamentalmente de su competencia ratione temporis respecto a ella. Aspecto clave que suele suscitar una atención menor que las cuestiones sustantivas ²⁴, pero cuya importancia teórica y sobre todo práctica es capital. Para ello nos centraremos en los aspectos relevantes de los casos Šilih c. Eslovaquia (GS) ²⁵, Varnava y otros c. Turquía (GS) ²⁶, Antonio Gutiérrez Dorado y Carmen Dorado Ortiz c. España ²⁷, y Janowiec y otros c. Rusia ²⁸; sin perjuicio de las menciones precisas a otros casos, desde los más remotos como De Becker c. Bélgica ²⁹ y hasta los más recientes, como Canales

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Bermejo c. España ³⁰. Y en este empeño, comenzaremos esbozando un mínimo marco teórico de referencia sobre el general principio de irretroactividad de los tratados internacionales, tanto por su evidente importancia como porque de hecho, en las Sentencias escogidas, el TEDH partirá prácticamente siempre de la cita del art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como «regla general de Derecho internacional» dentro de cuyos límites se enmarcan todas sus resoluciones ³¹.

2. Punto de partida: el marco general sobre el principio de irretroactividad de los tratados, los hechos continuados y la competencia ratione temporis

En lo que ahora nos concita y restringiéndonos a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) desde que acordase que el Derecho de los tratados sería tema prioritario de su agenda ³², cabe comenzar recordando el Tercer Informe del Relator Waldock, en el que ya se recogió lo siguiente:

Artículo 57. Aplicación "Ratione Temporis" de las disposiciones de un tratado. 1. Salvo que un tratado disponga, expresa o implícitamente, otra cosa, sus disposiciones se aplicarán a cada parte solamente con respecto a los hechos o cuestiones que surjan o subsistan mientras el tratado esté en vigor con respecto a esa parte

³³.

Ya en aquel momento se identificó como uno de los problemas centrales en qué medida se podía aplicar un tratado a hechos que surgieron antes de que entrase en vigor ³⁴; cuestión que fue posterior y reiteradamente puesta sobre la mesa de trabajo ³⁵. Ahora bien, a partir de la propuesta de codificación citada ³⁶, y pese a que se ha considerado que su redacción final fue probable-mente una de las más complejas de alcanzar ³⁷, ya en aquel Informe se expo-

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nía la clave que permitiría y permite resolver este particular. Una respuesta que en lo sustantivo se mantuvo inalterada en los comentarios que hizo la CDI a los proyectos de artículos de 1964 ³⁸ y 1966 ³⁹, esto es, que «el principio de la no retroactividad nunca se viola por aplicar un tratado a cuestiones que se plantean [ocurren o existen] estando el tratado en vigor, aun cuando se iniciaran con anterioridad» ⁴⁰. Máxima en la que resuena la ya clásica posición que hace camino de un siglo dejara sentada la Corte Permanente de Justicia Internacional ⁴¹.

A pesar de diversas solicitudes estatales, y doctrinales ⁴², lo cierto es que en ninguna de las distintas versiones consolidadas del artículo en cuestión se incorporó una formula expresa que incluyera lo anterior, tampoco mayores clarificaciones sobre su contenido; pero sin lugar a duda, en el definitivo literal del art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se mantienen inalteradas las palabras reproducidas de la CDI. En consecuencia, la idea a retener es que el principio de irretroactividad de los tratados supone que un tratado internacional va a ser aplicable, salvo consentimiento en contrario, no a los facta praeterita, sino a los facta futura, pero también y desde luego a los facta pendentia; y en ninguno de estos dos últimos casos puede hablarse de aplicación retroactiva del tratado. En suma, y por referir una formulación sencilla y tajante: «A treaty can, of course, apply to preexisting act, fact or situation which continues after entry into force» ⁴³. De lo que cabe hablar es de lo que con carácter general se conoce como el principio del efecto inmediato ⁴⁴, no como excepción ⁴⁵ sino como complemento implícito y no contradictorio ⁴⁶ del principio de irretroactividad; en cuya virtud y en lo que aquí nos ocupa, desde su entrada en vigor las disposiciones de un tratado se aplican «inmediatamente» ⁴⁷ a los facta pendentia ⁴⁸.

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Así las cosas, el término que se convierte en clave es el concepto mismo de facta...