Adios a Westfalia: hacia la > de un derecho cosmopolita.

• Author: Lobo Fern

Resumen

A partir del esclarecimiento de los preconceptos del derecho y la soberanía se analizan los síntomas de la transformación del paradigma clásico del derecho internacional, fundado en un modelo voluntarista nacido con la paz de Westfalia en el siglo XVII y cuyo paroxismo se encuentra en el > de 1927, hacia un paradigma constitucional propio del derecho público, que adopta la forma de un derecho cosmopolita cuyo rudimento de constitución puede encontrarse en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el ius cogens.

PALABRAS CLAVE: derecho, soberanía, constitución, derecho internacional, derecho cosmopolita.

Abstract

Starting from the explanation of the preconcepts of law and sovereignty, this essay analyses the symptoms of the transformation of the classic paradigm of international law, which is founded on a will--centered model introduced by the peace of Westphalia in the XVII century, whose peak can be seen in the > in 1927, towards a constitutional paradigm typical of public law, which acquires the shape of a cosmopolitan law whose seminal constitution can be found in the United Nations Charter, the Universal Declaration of Human Rights and ius cogens.

KEY WORDS: law, sovereignty, constitution, international law, cosmopolitan Law.

Goodbye Westfalia: towards the establishment of a cosmopolitan law

>.

Séneca

1. INTRODUCCIÓN

En su artículo mordazmente titulado >, Philippe Sands ilustra la manera en que ha cambiado el modelo clásico de derecho internacional, que podemos denominar > (1), mediante un estudio comparado de dos problemáticas situadas en dos contextos cronológicos diferentes.

A la luz del estudio comparativo de cuatro casos (caso Hatch v. Baez, 1876; caso Pinochet, 1998; caso de captura de locas, 1893; caso de pesca de camarones, 1998), Sands concluye que el derecho internacional clásico cuando menos se encuentra en un estado de transición hacia una nueva configuración.

¿Qué es aquello que cambia? Sands describe sintéticamente los principales rasgos del modelo, >: se trata de un orden en que solo participan los Estados, cuya soberanía se resguarda al máximo; existen pocas reglas de derecho internacional; no existe normativa sobre medio ambiente o derechos humanos; los Estados soberanos pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido; no hay organizaciones no gubernamentales; no hay organizaciones ni tribunales internacionales. En suma, se trata de un verdadero estado de naturaleza > (Sands, 2000: 529-530; Held, 2003: 162) (2).

Sands intenta explicar este cambio a partir de cuatro causas principales: la globalización; la innovación tecnológica; la democratización; y la privatización (Sands, 2000: 537-543).

No obstante, no es a ellas a las que se aboca la presente reflexión. Lo que se pretende es esclarecer las raíces filosófico-jurídicas del problema, para luego describir sus síntomas y finalmente analizar el desafío actual de la justicia global.

Para comenzar el análisis de la transformación del paradigma clásico, resulta conveniente esclarecer dos preconceptos a la luz de los cuales esta evolución puede ser comprendida de manera más adecuada. Se trata del derecho y la soberanía.

2. EL DERECHO

   Sería en el mejor de los casos miope, y en el peor de ellos fatuo, analizar el concepto de derecho prescindiendo de lo que los más profundos pensadores de la teoría del derecho del siglo XX, Hans Kelsen y H.L.A. Hart, han concluido.

   Como se sabe, Kelsen definió al último objeto de estudio de su teoría pura, es decir, al derecho, como un orden coactivo de la conducta humana. Esto quiere decir que se trata de un orden que regula los actos de los seres humanos y que inflinge en ellos ciertos males si no se ajustan a la prescripción indicada (Kelsen, 1982: 46). A pesar de que Kelsen reconoce la existencia de normas cuya inobservancia no lleva enlazada una sanción y sostiene que al ser el derecho un sistema integrado, el carácter coactivo de ciertas normas se comunica a las que no lo tienen, resultando un sistema total coactivo (Ibíd.: 64) (3).

   Mucho más sabia es la definición de Hart, para quien el derecho de ninguna manera puede reducirse a normas coactivas, sino que es la unión entre reglas que conllevan sanciones (primarias) y reglas que confieren potestades públicas o privadas (secundarias) (Hart, 1998: 101).

   La mayor genialidad de Hart es la introducción en la teoría del derecho de lo que él denomina >. Consiste en que las personas que participan de una práctica normativa conciben las reglas no como meros datos antropológicos susceptibles de planificación estadística, sino como verdaderas >, ante las cuales se adopta una actitud crítica reflexiva u opinión formada sobre la corrección de la conducta, y cuya desviación suscita la reacción hostil (Ibíd.: 71). Hart se cuida de no reducir el aspecto interno a una experiencia psicológica y centra la atención en la > de la pauta de corrección o regla por el agente regulado (Ibíd: 74). En particular, la aceptación de la regla de reconocimiento permite la existencia de las reglas secundarias de cambio y adjudicación, así como de las reglas primarias identificadas como tales con criterios de > (Ibíd.: 125). Pese a que trate de desterrar este concepto de autoridad de la teoría del derecho por considerarlo en exceso abstruso (Ibíd.: 26), lo cierto es que no logra desembarazarse de esta palabreja a lo largo de toda su obra (Ibíd.: 72, 81, 117-118, 125, 248). Sin embargo, por culpa de tal afán, Hart nunca aventura un concepto de autoridad.

   Lo anterior es una gran omisión, pues sin duda la autoridad es una noción clave en la teoría de Hart. La regla de reconocimiento permite identificar otras reglas y actos como dotados de autoridad; asimismo, como toda regla, posee un aspecto interno y este se basa en la > de la regla como criterio de corrección. Esto lleva a concluir que la aceptación, en cuanto base de la regla de reconocimiento, es el sustento último de la autoridad del derecho. Y así lo reconoce Hart finalmente: > (Ibíd.: 248). Lo anterior no es sino otra manera de enunciar el principio de la ética discursiva de Habermas (>) en virtud del cual solo pueden aspirar a tener legitimidad aquellas normas que puedan ser aceptadas por todos los partícipes del discurso en cuanto su calidad de tales (Habermas, 1983: 86).

   Para encontrar un concepto más completo de autoridad puede convenir ahondar en el pensamiento de Habermas, quien en > ha definido al derecho como una categoría de mediación entre la validez interrumpida del mundo de la vida (esto es el horizonte de intuiciones y certezas familiares de un sujeto o una comunidad) y la pura facticidad del ejercicio de la fuerza, sustituyendo a la autoridad sacra ya perdida (Habermas, 1998: 90). Tal autoridad, desde sus orígenes en las instituciones tribales arcaicas, se perfila como estabilizadora de expectativas de comportamiento, al tiempo que suscita en quienes se rigen por ella un sentimiento imbricado de terror y admiración o fascinosum (Ibíd.: 85-86).

   El concepto de autoridad ya venía siendo tratado en la teoría del derecho por la Escuela de New Haven del derecho internacional, liderada por Harold Lasswell y Myers McDougal. Este enfoque, también llamado > (4) o policy-oriented jurisprudence (Cheng, 2009: 20), concibe al derecho como una ciencia social teleológica (pues procura la obtención de los fines sociales) de raigambre humanitaria (pues su corazón está en el respeto por la dignidad humana) (Suzuki, 1974: 9, 37). Sus afluentes doctrinarios son el realismo jurídico, la teoría de las decisiones y la teoría de la comunicación (Norton, 1968: 664).

   La Escuela de New Haven escinde analíticamente el concepto de derecho en dos elementos principales: de un lado la >, entendida como la fijación o concreción de expectativas comunitarias acerca de quién y cómo debe decidir los asuntos públicos (similar al concepto habermasiano del derecho autoritativo como >) y del otro, el >, que es la eficacia de las sanciones que respaldan la decisión (Ibíd.: 666).

   Pero el derecho no es solo un concepto analítico, sino también dinámico. Esto quiere decir que es un > y como tal es parte de un proceso mayor llamado > (Ibíd.: 667). Es global por cuanto existe una comunidad mundial caracterizada por la interdependencia agencial, así como por las subjetividades compartidas (un ethos global) (Suzuki, 1974: 21). De esta manera, esta jurisprudencia no distingue entre el derecho nacional y el internacional, en cuanto las expectativas no reconocen fronteras (Ibíd.: 30).

   Este proceso global se concreta en otros diversos movimientos, entre ellos el >, que se particulariza en un >, el que finalmente produce el derecho como urdimbre entre autoridad y control (Norton, 1968: 668). Es decir, se trata de un concepto > o > del derecho, que consiste en un movimiento continuo de contraposición de expectativas e intereses que en algún momento culmina en la cristalización de tales expectativas, en una institucionalidad bifronte de autoridad y control. Esa cristalización se adquiere mediante las > (Ibíd.: 668) (5). En cuanto cristalización de expectativas de todos los afectados, este concepto de derecho permite adquirir mayor legitimidad que la que logra el derecho internacional legalista, que encierra un peligro etnocentrista del que la Escuela de New Haven está libre (Ibíd.: 679).

   En definitiva, lo que logran Habermas y la Escuela de New Haven es fortalecer el concepto de autoridad, medular para la teoría del derecho, centrándose no en el sujeto dotado de autoridad que intermedia entre los dirigidos y las razones, como propone Raz (Raz, 1985: 236) sino en quienes con sus expectativas constituyen al sujeto autoritativo, como propone Korkunov (Brierly, 1959: 40-41). Es decir, el corazón de la autoridad estriba en aquellos de los cuales emana y luego son a ella sometidos, no en aquel a quien delega para su ejercicio.

   Lo anterior no es sino la revitalización de la noción de autoridad que mucho...