Vinculación de la administración pública a los precedentes administrativos y judiciales: mecanismos de tutela igualitaria de los derechos sociales
| Author | Daniel Wunder Hachem |
| Position | Profesor Adjunto del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Paraná y del Programa de Maestría y Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Paraná (Curitiba-PR, Brasil) |
| Pages | 39-70 |
Revista Eurolatinoamericana
de Derecho Administrativo
ISSN 2362-583X
Revis ta Eurolatinoa merica na de Derecho Adm inistrat ivo, Santa Fe, vol. 2, n . 1, p. 39-70, ene./jun. 2015. 39
VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A
LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES:
MECANISMOS DE TUTELA IGUALITARIA DE LOS
DERECHOS SOCIALES
Binding Public Administration to administrative
and judicial precedentes: mechanisms of equal
protection of social rights
Daniel Wunder Hachem
Profesor Adjunto del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Paraná y del Programa de Maes-
tría y Doctorado en Derecho de la Ponticia Universidad Católica de Paraná (Curitiba-PR, Brasil). Doctor en Derecho del
Estado y Magíster en Derecho del Estado por la Universidad Federal de Paraná. Coordinador y Profesor de la Carrera
de Posgrado (Especialización) en Derecho Administrativo del Instituto de Derecho Romeu Felipe Bacellar. Coordinador
Ejecutivo, por Brasil, de la Red Docente Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo. Miembro del Foro Iberoame-
ricano de Derecho Administrativo. Director Académico del NINC – Núcleo de Investigaciones Constitucionales de la
Universidad Federal de Paraná (www.ninc.com.br). Editor Académico de la A&C – Revista de Derecho Administrativo &
Constitucional. Abogado en Brasil. E-mail: danielhachem@gmail.com
Recibido el: 17.11.2014
Aprobado el: 21.12.2014
doi: www.dx.doi.org/10.14409/rr.v2i1.4633
Resumen
Analizando en el problema de la satisfacción desigual de
los derechos fundamentales sociales por los Poderes Pú-
blicos brasileños, el artículo propone, como mecanismo
destinado a una tutela igualitaria de dichos derechos por
los órganos administrativos, el reconocimiento del carác-
ter vinculante de los precedentes administrativos y judi-
ciales a la Administración Pública. Para sostener el deber
administrativo de respetar sus decisiones precedentes
en materia de derechos sociales y también los preceden-
tes judiciales sobre el tema, el artículo presenta funda-
mentos jurídico-constitucionales que basan el referido
deber, los requisitos necesarios para su conguración y
algunos ejemplos concretos.
Palabras-clave: derechos sociales; desarrollo; tutela
igualitaria; precedentes administrativos; precedentes ju-
diciales; vinculación de la Administración Pública.
Abstract
Analyzing the problem of unequal satisfaction of social
rights by the Brazilian Public Powers, the article proposes,
as a mechanism for equal protection of such rights by ad-
ministrative organs, the recognition of the binding nature
of the administrative and judicial precedents to Public Ad-
ministration. To sustain the administrative duty to respect
their previous decisions in the eld of social rights and also
the judicial precedents on the subject, the article presents
constitutional foundations that underlie the referred duty,
the necessary requirements for its conguration and a few
concrete examples.
Keywords: social rights; development; equal protection;
administrative precedents; judicial precedents; binding Pu-
blic Administration.
Referencia completa de este artículo: HACHEM, Daniel Wunder. Vinculación de la administración pública a los precedentes administrativos
y judiciales: mecanismos de tutela igualitaria de los derechos sociales. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa
Fe, vol. 2, n. 1, p. 39-70, ene./jun. 2015.
Daniel Wunder H achem
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Sumario
1. El problema de la satisfacción desigual de los derechos fundamentales por los Poderes Públi-
cos y el derecho a la tutela administrativa efectiva. 2. Tutela igualitaria de los derechos sociales:
fundamentos constitucionales para el reconocimiento del deber de la Administración Pública
de respeto a los precedentes. 3. La vinculación de la Administración Pública a los precedentes
administrativos relativos a los derechos sociales. 3.1. ¿Los precedentes administrativos ostentan
carácter vinculante?. 3.2. Requisitos jurídicos para la atribución de fuerza vinculante a los prece-
dentes administrativos. 4. La vinculación de la Administración Púbica a los precedentes judiciales
referentes a los derechos sociales: por el n de la distinción entre ciudadanos “con sentencia” y “sin
sentencia”. 4.1. Fundamento jurídico-constitucional para el reconocimiento de la naturaleza obli-
gatoria de los precedentes judiciales en el tema de derechos sociales. 4.2. La ecacia expansiva
de las decisiones judiciales que tratan sobre los derechos sociales y la actuación de la abogacía
pública en pro de su reconocimiento. 4.3. El análisis de algunos ejemplos involucrando preceden-
tes judiciales sobre los derechos fundamentales sociales. 5. Referencias.
1. El problema de la satisfacción desigual de los de-
rechos fundamentales por los Poderes Públicos y
el derecho a la tutela administrativa efectiva
La constatación de la baja efectividad de los derechos fundamentales sociales en
Brasil ha llevado la doctrina a buscar, en la dogmática constitucional, instrumentos ju-
rídicos para asegurar su realización fáctica. La armación de la plena e integral norma-
tivización de la Constitución, principalmente después del nuevo orden constitucional
de 1988, produjo efectos prácticos notables en esta esfera. Con la fundamentación en
el art. 5°, §1° de la Ley Mayor, que establece textualmente la aplicabilidad inmediata
de las normas que denen derechos y garantías fundamentales, y en el art. 5°, XXXV,
que previó la imposibilidad de alejar el Poder Judicial de la apreciación de una lesión o
amenaza a derecho, se pasó a sostener la posibilidad de reivindicarse judicialmente la
satisfacción de dichos derechos por la vía individual en los casos de omisión o actua-
ción insuciente de la Administración Pública.
La jurisprudencia acompañó, en buena medida, las proposiciones nacidas en el ám-
bito doctrinal. Especialmente en el tema de la salud, los jueces pasaron cada vez más a
conceder prestaciones estatales postuladas individualmente, satisfaciendo el derecho
de aquellos que lograban acceso al Poder Judicial, pero sin resolver el problema de la
gran mayoría de las clases marginadas de la población.1 Muchos de los medicamentos
1 Cabe citar, como ejemplo, la decisión unipersonal proferida por el Min. Celso de Mello, en la Medida Cautelar
propuesta en la Petición n° 1246-1. Se trataba, en el caso, de una demanda judicial en contra del Estado de
Santa Catarina, en la cual un portador de la enfermedad rara Distroa Muscular de Duchene – degenerativa
de células musculares – sostenía existir tratamiento en una clínica estadounidense capaz de curarlo.
Amparándose en el art. 196 de la Constitución y otros, postuló la protección de su derecho a la salud mediante
el pago, por el Poder Público, del mencionado tratamiento, que tenía el valor de US$ 63 mil. El pedido inicial fue
VINCUL ACIÓN DE LA ADMIN ISTRACIÓN PÚBL ICA A LOS PRECEDENT ES ADMINISTR ATIVOS
Y JUDICIA LES: MECANI SMOS DE TUTELA IGUA LITARI A DE LOS DERECHOS SOCI ALES
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suministrados en razón de condenaciones judiciales no constan en los listados ocia-
les de distribución gratuita, siendo que algunos de ellos podrían ser sustituidos por
fármacos constantes en estos listados de medicamentos esenciales, y otros ni siquiera
tienen ecacia comprobada. Los impactos en el presupuesto destinado al atendimien-
to del derecho a la salud crecieron exponencialmente. Un análisis empírico realizado
en 2005 investigó todas las demandas presentadas por ciudadanos en aquel año frente
a la Secretaria Municipal de Salud de São Paulo, por medio de las cuales se solicitaban
la concesión de remedios. De las 170 demandas, se vericó que fueron expendidos R$
876.000,00 solamente con ítems que no constaban en el listado municipal de medica-
mentos esenciales, de los cuales 73% podrían ser sustituidos. Se constató, además, que
de todas las partidas presupuestarias invertidas, 75% fueron destinadas para la adqui-
sición de antineoplásicos, cuya comprobación de ecacia necesitaba de más ensayos
clínicos.2
Sin embargo, si el reducido grado de fruición de los derechos sociales en Brasil cons-
tituye un obstáculo a la elevación del índice de desarrollo humano, traduciéndose en
el mantenimiento de graves desigualdades individuales, demandas propuestas por las
clases medias y alta de la población no se presentan tampoco como una solución ideal.
Al revés: ellas pueden contribuir para el aumento del abismo entre los más ricos y los
más pobres, ya que aquellos que disfrutan de unas mejores condiciones nancieras y
de información para obtener la tutela judicial de sus derechos individualmente termi-
nan desviando, para su satisfacción personal, recursos que serian destinados al aten-
dimiento de la camada más necesitada de la sociedad. Con esto, se nota que la vía del
Poder Judicial no es la única, tampoco la principal, ni siquiera la más adecuada, forma
de promoción de los derechos fundamentales sociales – aunque sea, indudablemente,
una posible e imprescindible vía para ello.
No sirve para nada asegurar la satisfacción de los derechos fundamentales sociales
solamente para la parte de la población que logra acceder al Poder Judicial, dejando
a la deriva todos los titulares de las mismas pretensiones jurídico-subjetivas que no
concedido y el Estado de Santa Catarina recurrió al Tribunal de Justicia. La cuestión llegó al Supremo Tribunal
Federal, en el momento en el que el Estado-miembro postuló a la Corte la suspensión de la tutela anticipada,
bajo el argumento de violación a los arts. 37, 100 y 167 de la Constitución, por haber ocurrido una orden de
pago sin base en el presupuesto, tampoco en ley que lo determinara. A través de una decisión singular, el
Ministro denegó la suspensión pedida, argumentando que: “entre proteger a inviolabilidade do direito à vida,
que se qualica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º,
caput) ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa fundamental, um interesse nanceiro e secundário do Estado,
entendo – uma vez congurado este dilema – que as razões de índole ética-jurídica impõem ao julgador uma só e
possível opção: o respeito indeclinável à vida”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar en la Petição
nº 1246, Presidente Ministro Sepúlveda Pertence, Decisión Proferida por el Ministro Celso de Mello, juzgado el
31.01.1997, publicado en el DJ 13.02.1997.
2 VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de medicamentos
no Brasil. Revista de Saúde Pública, v. 41, nº 2, São Paulo, Universidade de São Paulo, p. 214-222, 2007. p. 214.
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