Sistema, fragmentación y contencioso internacional

Autor:Pablo J. Martín Rodríguez
Cargo:Profesor titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales
Páginas:457-489

Page 457

Nous n’avouons de petits défauts que pour persuader que nous n’en avons pas de grands

François de La Rochefoucauld – Maxime 327

I De ciertas perplejidades

A estas alturas del debate1, proponer ciertas reflexiones sobre el tema de la fragmentación del Derecho internacional puede parecer un disparate o, cuando menos, una ocurrencia extemporánea con poca o ninguna cabida para la originalidad. Mucho y bien se ha hablado del asunto de la fragmentación del ordenamiento jurídico internacional y aportar algo nuevo a lo ya dicho se adivina imposible y, lo que es acaso más trascendente, de escasa relevancia teórica y práctica.

Es éste un punto no poco interesante, pues resulta extraordinariamente llamativa la sensación de inanidad que ha dejado, tras su desarrollo, uno de los debates teóricos más ambiciosos operados en la doctrina internacionalista y, no se olvide, no sólo la académica2. Un debate, que puede calificarse con propiedad de estructural y que está en paridad con otros como el constitucionalismo internacional o el Derecho internacional hegemó-Page 458nico3, parece haberse hecho sorprendentemente en balde. Deja, cuando menos, perplejo que los peligros y problemas avanzados (que no eran ni pocos ni triviales) al final del camino ni se desmientan ni se resuelvan, sino que sencillamente se minimicen4. Convéngase en que este anómalo resultado invita a continuar la reflexión o, cuando menos, a recapitular sobre lo acaecido. Ésta es la razón de las páginas que siguen.

Entrando en materia, poca duda cabe de que el tema de la fragmentación del Derecho internacional posee mil ángulos desde donde enfocarlo y que, en consecuencia, en el contexto de una reflexión limitada como es necesariamente ésta, el esfuerzo está en qué perspectiva elegir y cuáles de las instantáneas que se pueden sacar, traer a la discusión.

Así, por bosquejar medianamente el panorama hasta ahora conocido, cabe la posibilidad de ajustarse al Informe que la Comisión de Derecho Internacional (CDI, en adelante) emitió sobre este asunto en el verano de 2006, bien para alabarlo rebajando los riesgos de la fragmentación en curso, bien para criticarlo como un elaboradísimo ejercicio de Perogrullo. En ninguna de esas opciones iría uno desprovisto, como dice el fandango, de la sombra de un buen padre: se puede aludir a M. Koskenniemi como coordinador del Informe5, a P.-M. Dupuy por el lado positivo6, o a B. Conforti por el negativo7.

Otra opción tampoco solitaria y, como siempre que andan de por medio el otro M. Koskenniemi (el autor) y su prole, no exenta de cierta aura de heroísmo intelectual sería la aproximación iconoclasta, posmoderna, donde se enfoca la fragmentación, bien como un debate para consumo doctrinal interno (posmodern anxiety)8, bien como una arena más donde se las han las fuerzas de dominación planetaria9.

Page 459

Una última perspectiva ha optado por una actitud más técnica en la identificación de los problemas planteados, sus eventuales repercusiones y los instrumentos de solución disponibles. La preocupación por la multiplicación de jurisdicciones y las posibilidades de conflicto entre ellas (pre y posenjuiciamiento) suministra, acaso, el arquetipo de esta perspectiva técnico-jurídica, donde mencionar un solo nombre sería una temeridad. No está de más puntualizar que la calificación de técnico-jurídica no pretende, de ningún modo, menospreciar este enfoque que ha ofrecido una enorme variedad de cuadros de distinta entidad que van desde el análisis de los regímenes autónomos al alcance de la litispendencia en el Derecho internacional10.

¿Cómo es posible que un tema que ha movilizado tantos recursos en los últimos tiempos se haya desinflado tan estrepitosamente y, al mismo tiempo, tan en silencio? Ciertamente, el tema de la fragmentación del Derecho internacional viene de bastante más antiguo: antes era conocido por los problemas que planteaban los regímenes autónomos para la «unidad del Derecho internacional». Seguramente, se pueden colocar esas preocupaciones mayores en los años ochenta, derivadas de los trabajos de la CDI sobre responsabilidad internacional durante la era de W. Riphagen11 y del famoso dictum del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de los rehenes12. Sin embargo, no es un despropósito señalar que es una década después cuando la proliferación de tribunales internacionales hace cundir la voz de alarma sobre los riesgos de fragmentación13. No puede sino pasmar que, en el año 2006 y para concluir que noPage 460 existe tal riesgo, la CDI en su Informe eluda justamente la cuestión de la proliferación de tribunales14.

Queda una tercera perplejidad por mencionar, ya que en el discurso de la fragmentación parece existir un convidado de piedra: el concepto de «sistema jurídico». En términos abstractos, podría pensarse que si la supuesta fragmentación pone en cuestión algún presupuesto o premisa será precisamente la cualidad de sistema del Derecho internacional. No obstante, la reflexión sobre este concepto ha estado prácticamente ausente del gran debate, como reconoce recientemente P.-M. Dupuy, aunque reenviándolo a la noción de «ordre juridique»15. Naturalmente, don Gonzalo de Ulloa, el convidado, al final acude a la cena, de manera que resulta imposible resolver la cuestión de la fragmentación sin su afirmación. El tratamiento de la CDI es ilustrativo de esta presencia. Así, sin elaboración teórica definida, sino más bien amalgamando buena parte de los modelos de sistema utilizados en la filosofía del Derecho, las conclusiones a las que llega la CDI parten precisamente de la afirmación de que «el Derecho internacional es un sistema jurídico»16. De esta manera, lo que debiera aparecer en la conclusión se presenta en la introducción, esto es, como una premisa. Como musitaba, entre atónito y asustado, Willy Loman, Now isn’t that peculiar? Isn’t that a remarkable…17

El objeto de las siguientes consideraciones es reflexionar sobre el concepto de sistema en Derecho internacional, con el fin de atisbar si nos encontramos ante una premisa o regla paradigmática en términos kuhnianos18, si es que no ante un auténtico paradigma de carácter instrumental. Esto es, si se trata de una asunción carente de verificación empírica o demostración racional que, no obstante, vertebra y legitima el discurso científico de una determinada comunidad19. Si esto es así, el debate sobre laPage 461 fragmentación del Derecho internacional ha debido de reproducir semejante condición paradigmática. De poder avistar señales en ese sentido, sería oportuno plantearse cuáles son las consecuencias de la asunción de esta premisa.

II De ciertas consideraciones sobre el concepto de «sistema» en el Derecho

Aproximarse al papel representado por el concepto de sistema en el mundo jurídico no es fácil, al menos por dos razones. En primer lugar, porque se suma, a la propia polisemia del concepto20, que su significado quede habitualmente implícito. Rara vez cuando se utiliza este término en el ámbito del Derecho (sea doctrinal, jurisprudencial o, incluso en ocasiones, legislativo) se aclara qué se pretende significar con él. E. Buligyn y D. Mendonca lo han descrito con fortuna: «la idea de que el derecho no es mero conglomerado de normas, sino que constituye un conjunto sistemático, se halla muy difundida entre los juristas, por lo menos desde la época de la Ilustración y, muy especialmente, a partir del siglo XIX. Sin embargo, aunque los juristas hablan hace tiempo de sistemas jurídicos, poco o nada habían hecho por esclarecer este concepto clave hasta muy avanzado el siglo xx»21.

En segundo lugar, esta noción posee una casi indescifrable polivalencia en el discurso jurídico. El sistema se presenta tanto en los niveles ontológico (lo que es el Derecho) y epistemológico (cómo comprendemos qué es el Derecho o cómo organizamos los conocimientos sobre el Derecho), como en el plano teleológico (como una especie de aspiración o ideal normativo de lo que debe ser el Derecho)22. La dimensión epistemológica justificaría, per se, que el sistema se considerase un paradigma instrumental23, es decir, la categoría de sistema ha permitido y permite la representación del Dere-Page 462cho con independencia de qué sea éste materialmente (normas, decisiones de poder y autoridad o simples acciones comunicativas). Pero asimismo, la dimensión ontológica, que nunca ha sido desterrada definitivamente24, queda rescatada en forma ineludible por las teorías más recientes, de manera que lo que define al Derecho no es tanto la unidad cuanto el sistema, porque es el sistema el que define e identifica cuál es su unidad25, lo que se traduce en una cierta perpetuación de la polivalencia mencionada. Esta polivalencia polisémica apunta a una naturaleza mítica (bastante cercana a premisas paradigmáticas)26 privilegiada dentro del Olimpo de la mitología jurídica27.

Con la cautela a que invita lo dicho, importa conocer, siquiera en términos sumarios y por complejo que resulte28, qué problemática encierra la noción de sistema en el mundo jurídico y qué instrumentos básicos pone en funcionamiento. En este sentido, se puede apreciar que la apariencia de crisis que ofrece hoy el concepto de sistema en el pensamiento jurídico está referida a su noción clásica (como sistema axiomático lógico-deductivo) gestada históricamente29. Sin embargo, esa crisis no ha conllevado su abandono y su utilidad se mantiene tanto en una versión remodelada de la sistematicidad del Derecho, como a través de nuevas concepciones sistémicas. Así, podría resumirse que el paradigma sistemático ha experimentado...

To continue reading

Request your trial