La ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios a la sociedad de la información y del comercio electrónico y la prestación

• Author: Marta Requejo Isidro
• Position: Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Santiago de Compostela
• Pages: 795-818

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I Introducción

1. Un dato que con frecuencia concurre en las relaciones establecidas a través de Internet, con conciencia o no de las partes implicadas, es su carácter transfronterizo. Atenta al objetivo de la integración del mercado, la UE reconoció pronto en el fenómeno Internet una plataforma idónea para incentivar los intercambios económicos transnacionales ad intra: se trataría de aprovechar que Internet hace caso omiso de la idea de frontera, a favor del proyecto europeo de integración. Ahora bien, si la tecnología ha permitido crear un mercado ajeno de facto a las trabas que suponen las fronteras geográficas, no sucede lo mismo, en cambio, con las jurídicas. La disparidad de legislaciones, el riesgo de internacionalidad y los costes asociados a él disuade del recurso a Internet por parte de los empresarios; la opacidad del medio, más temible en el caso de la prestación procedente de un Estado diverso al de la residencia habitual, produce el mismo efecto en los consumidores. De estas constataciones resultó la adopción, con relativa rapidez (se acusa la falta de documentos preparatorios, comprendido el Page 796 Libro Verde ¹) y una activa participación del Gobierno español en la elaboración, de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre ciertos aspectos de los servicios a la sociedad de la información y el comercio electrónico (DOCE, L, núm. 178, de 17 de julio de 2000), cuyas respuestas a las situaciones dotadas de un elemento extranjero han suscitado una notable reacción -podría decirse, incluso, conmoción ²- en la doctrina. En España la trasposición de la norma comunitaria se ha producido a través de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios a la sociedad de la información y del comercio electrónico (BOE, núm. 166, de 12 de julio de 2002; corrección de errores, BOE, núm. 187, de 6 de agosto de 2002; a partir de ahora, LSSI). La comprensión y en su caso, la interpretación correcta de esta ley ³requieren una previa aproximación a aspectos de la Directiva que serán claves en el examen posterior de la norma española. Debe decirse, sin embargo, que sobre la propia Directiva pesan serias dudas interpretativas que se contagian a la norma nacional, poniendo en tela de juicio el objetivo de proporcionar un régimen jurídico dotado de un alto nivel de seguridad y previsibilidad; adelantamos que la única conclusión posible a día de hoy es que pervive un grado importante de incerteza sobre cuál es (o son) la norma aplicable a una actividad de prestación de servicios de la sociedad de la información realizada, ya sea en todo o en parte, vía on-line ⁴.

II La directiva 2000/31/CE, sobre ciertos aspectos de los servicios a la sociedad de la información y el comercio electrónico

2. La definición de los ´servicios a la sociedad de la informaciónª a efectos de la Directiva 2000/31/CE se articula, más que en torno al objeto de estos servicios, en Page 797 torno al medio a través del cual son llevados a cabo. La noción de ´servicios...ª estaba acuñada en el Derecho comunitario antes de la Directiva sobre comercio electrónico, que la toma de la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, según redacción de la Directiva 98/84/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998. Ahora bien, la coincidencia en la definición no debe ser confundida con la identidad entre los ámbitos de aplicación: la Directiva 98/34/CE, en la redacción dada por la Directiva 98/84/CE, no se aplica a los servicios financieros, mientras que estos sí están cubiertos por la Directiva de comercio electrónico ⁵; en virtud de los artículos 1.5 y 1.6 la Directiva de comercio electrónico excluye de su espectro de aplicación determinados servicios. A la hora de acotar el alcance normativo real de la Directiva sobre comercio electrónico deberán ser tenidos en cuenta además otros datos, como son sus relaciones con Directivas sectoriales (véase el art. 1.3 y el núm. 11 del Preámbulo, e infra núm. 9), y la exclusión de su espectro de acción de ciertos ámbitos enumerados en el Anexo (sobre ello, infra núm. 10): todo lo cual determina un complejo panorama en términos de ámbito relacional.

   De acuerdo con lo dicho, determinar qué es una ´prestación de servicios a la sociedad de la informaciónª requiere acudir a las Directivas previamente citadas, que se refieren a él como el servicio prestado a distancia; mediante un equipo electrónico para el tratamiento y almacenamiento de datos; a petición individual del receptor del servicio, lo que excluye la difusión ´punto-multipuntoª; y normalmente a título oneroso. Se ha acusado falta de claridad en esta definición, sobre todo en lo relativo al último de los requisitos, que al menos en apariencia dejaría fuera la actividad que no sea remunerada por quien la disfruta: sería el caso de los servicios que proporcionan información en línea, comunicaciones comerciales, útiles de búsqueda, o el acceso y recuperación de datos ⁶. En este sentido, la definición debe ser leída a la luz del número 18 del Preámbulo, así como de la jurisprudencia del TJCE recaída a propósito del artículo 50 (antiguo art. 60) ⁷: no se exige que el servicio sea remunerado por quienes se benefician de él. Permítasenos añadir, ahora a propósito del requisito de ´petición individualª que no compartimos la opinión expresada por alguna doctrina en el sentido de sostener que en virtud del mismo ´es poco verosímil que las reglas dictadas por el artículo 3 puedan ser aplicadas a la problemática de la responsabilidad no contractual de una persona, nacida en el cuadro de un artículo difamatorio publicado en un periódico puesto en una webª, ya que en este caso la responsabilidad habría sido contraída al margen de la prestación ⁸: es evidente que dicha prestación no tiene por qué haber sido solicitada por la víctima de la difamación. Page 798

3. A los prestadores de los servicios referidos obligan una serie de reglas jurídicas generales y sectoriales que afectan al desempeño o dinámica de su profesión. En el caso de los prestadores establecidos en territorio comunitario algunas de esta reglas son objeto de armonización por virtud del articulado de la Directiva, que por medio de esta operación elimina discordancias entre las legislaciones nacionales haciéndolas compatibles entre ellas. Para el resto, los aspectos no armonizados, una gran mayoría queda agrupada bajo la rúbrica ´ámbito coordinadoª, según el artículo 2 h) de la Directiva. El conjunto designado como ´ámbito coordinadoª es notablemente heterogéneo, comprendiendo normas de naturaleza tanto pública como privada, que recaen sobre cualquier aspecto del inicio y el ejercicio de la actividad; por este enfoque global la Directiva ha merecido el calificativo de ´transversalª. Es en estos dos datos -el de llevar la coordinación más allá de los aspectos armonizados por la propia Directiva, y el de incluir entre la normativa declarada coordinada normas de Derecho privado- en lo que consiste la peculiaridad esencial de la Directiva 31/2000/CE, y la enormidad de su efecto sobre el derecho vigente ⁹, como exponemos a continuación.

4. La inclusión de una norma dentro del ´ámbito coordinadoª es irrelevante ante una prestación de servicios puramente doméstica; mientras que determinar si pertenece o no a él despliega todo su interés cuando nos hallamos ante una prestación trasfronteriza y el emisor y el receptor de la misma se encuentran establecidos en Estados miembros de la UE. Ello es así porque, ante una respuesta positiva, la regla quedará sometida a la ´cláusula de mercado interiorª expresada en el artículo 3 de la Directiva. En primer término, lo que esta cláusula implica es que (art. 3.1) ´Todo Estado miembro velará porque los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinadoª; el segundo ingrediente de la cláusula es el mandato de reconocimiento mutuo, al que nos referiremos más adelante. De acuerdo con el precepto reproducido, para determinar por ejemplo la responsabilidad de un prestador de servicios es necesario identificar su lugar de establecimiento; tal lugar genera una vinculación entre el prestador y un Estado miembro, en virtud de la cual este debe ejercer sobre aquel una competencia rationae personae, que se traduce -al menos, en teoría ¹⁰, y salvo intención de fraude ¹¹- en un control del cumplimiento de la legislación de tal Estado.

5. Es prestador de servicios establecido, a tenor del artículo 2 c) de la Directiva y número 19 del Preámbulo, el que ´ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminadoª. La definición comunitaria se compone de varios conceptos jurídico-indeterminados, a cuya interpretación debe servir de apoyatura la jurisprudencia del TJCE; en la doctrina se ha defendido la identificación del lugar de establecimiento en concordancia con las interpretaciones recaídas en torno al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de 27 de Pag...