La sentencia del Tribunal Federal Suizo de 2 de julio de 2004 (A.S.A. Et Consorts C. Conseil Féderal) y el control...

• Author: Elena Crespo Navarro
• Pages: 1103-1109

La sentencia del Tribunal Federal Suizo de 2 de julio de 2004 (A.S.A. Et Consorts C. Conseil Fderal) y el control jurisdiccional de los actos polticos o de Gobierno

Page 1103

1. Una de las cuestiones más controvertidas en relación con la institución de la protección diplomática es la de su naturaleza jurídica, especialmente a raíz del desarrollo normativo del Derecho internacional de los derechos humanos que conlleva el reconocimiento de determinados derechos al individuo que éste puede, en ocasiones, ejercer directamente en el plano internacional (vide el Informe preliminar sobre la protección diplomática elaborado por el primer Relator Especial de la CDI, M. Bennouna, en Doc. A/CN.4/484 y el primer informe del segundo Relator, J. R. Dugard, en Doc. A/CN.4/506, pp. 5-11 y 24-29).

   A pesar de ello, no parece que pueda negarse que para el Derecho internacional la protección diplomática sigue siendo un Derecho del Estado, cuyo ejercicio es, por tanto, discrecional. Así se puso de manifiesto en los debates habidos en el seno de la Sexta Comisión de la Asamblea General sobre el tema (vide, por ejemplo, las intervenciones del español A. Pérez Giralda, en Doc. A/C.6/53/SR.13, pár. 45) y así lo ha recogido finalmente la CDI, en los artículos 1 y 2 de su Proyecto de 19 artículos sobre la protección diplomática aprobado en primera lectura en el año 2004 [vide Informe de la CDI sobre la labor realizada en su 56.º período de sesiones. Asamblea General. Documentos oficiales. 59.º período de sesiones. Suplemento núm. 10 (A/59/10), 20-104, artículo 1 y 2 con sus comentarios, en pp. 29-33, así como nuestro trabajo «El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho internacional sobre la protección diplomática: la protección de las personas físicas», REDI, vol. LVII, núm. 1-2005, en prensa].

   Ahora bien, el carácter discrecional de la protección conforme al Derecho internacional, no impide que el Derecho interno pueda establecer la obligación para el Estado de ejercer la protección en favor de sus nacionales (Asunto de la Barcelona Traction, CIJ Recueil, 1974, p. 44), como de hecho ocurre, incluso a nivel constitucional, en algunos ordenamientos internos como el alemán o el portugués. Igualmente, el ordenamiento interno puede imponer ciertos límites a esa discrecionalidad, como en el caso del ordenamiento jurídico suizo, donde esa discrecionalidad, resaltada por el observador suizo L. Caflish ante la Sexta Comisión (vide Doc. A/C.6/53/SR.18, pár. 68) se encuentra condicionada tanto por la ausencia de arbitrariedad en la decisión de llevar a cabo la protección, como de perjuicio para los intereses de los protegidos en el ejercicio de la misma (vide Flauss, J.-F. «Le contentieux des décisions de refusPage 1104 d'exercice de la protection diplomatique. A propos de l'arrêt du Tribual Fédéral Suisse du 2 juillet 2004, Groupement X c. Conseil Federal (1er cour civile)», RGDI, t. 109, 2005-2, 407-419, pp. 414-415).

   Sin embargo, hasta la fecha, no parece que ese reconocimiento de un deber del Estado haya ido acompañado del reconocimiento de un Derecho subjetivo a favor del particular que éste pudiera hacer valer frente al Estado. Especialmente si se tiene en cuenta que, por lo general, la actuación estatal en el marco de las relaciones internacionales, incluido el ejercicio de la protección diplomática, suele escapar al control jurisdiccional al formar parte de los llamados «actos políticos o de gobierno».

   Ahora bien, tal como señaló A. Pérez Giralda ante la Sexta Comisión, los Estados pueden, incluso en esos casos, prever compensaciones conforme a su Derecho interno, si desean conceder a sus nacionales un Derecho a exigir responsabilidad al Estado por la ausencia de ejercicio de la protección (Doc. A/C.6/53/SR.13, pár. 45, citado supra). Ese es el caso del ordenamiento jurídico español, donde la jurisprudencia admite la posibilidad de exigir responsabilidad al Estado y obtener indemnizaciones patrimoniales por los daños sufridos como consecuencia del no ejercicio o ejercicio ineficaz de la protección diplomática (vide sentencias del TS (Sala Tercera) de 16 de noviembre de 1974; de 29 de diciembre de 1986; de 6 de febrero y 28 de abril de 1987; de 17 de febrero de 1998; de 30 de junio, de 24 de noviembre y de 12 de diciembre de 2003, y de 19 de febrero y de 6 de octubre de 2004, si bien en la mayor parte de los casos las reclamaciones se desestimaron por diferentes motivos).

   En todo caso, como pusiera de manifiesto M. P. Andrés Sáenz de Santamaría hace ya algún tiempo, la exclusión del control jurisdiccional sobre la decisión, adoptada por la Administración en el plano interno, de ejercer o no la protección diplomática a favor de un nacional, es un residuo de la transición del Estado absoluto al Estado de Derecho que debería ser eliminado (Andrés Sáenz de Santamaría, M. P., «Discreccionalidad en el ejercicio de la protección diplomática y responsabilidad del Estado en el orden interno», ADI, vol. III, 1976, 321-346, pp. 335-336).

   Precisamente en esa línea se encuentra la sentencia dictada el 2 de julio de 2004, por el Tribunal Federal suizo (TF) (vide texto en http://www.bger.ch/fr/index/), si bien no se refiere a la protección diplomática de un individuo sino de una persona jurídica. En ella, basándose en la aplicabilidad directa del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) y en la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme al Derecho internacional convencional, dicho tribunal conoce de un recurso administrativo contra una decisión del Consejo Federal suizo (CF) que confirmaba la decisión del Departamento Federal de Asuntos Exteriores (DFAE), de no ejercer la protección diplomática en favor de una sociedad de nacionalidad suiza.

2. Analizaremos a continuación las distintas fases del procedimiento que desembocó en la citada sentencia, cuyo origen se remonta a una controversia surgida en 1986 entre la Organización Europea para la Energía Nuclear (CERN) y el Grupo X, compuesto por cinco sociedades, una de ellas de nacionalidad suiza, referente a un contrato firmado en febrero de 1983 para la realización de los trabajos de construcción de un túnel subterráneo destinado a albergar un gran acelerador de partículas.

   La ejecución del contrato planteó diversos problemas que no sólo comprometieron el cumplimiento del plazo inicialmente fijado, sino que hicieron necesario recurrir a empresas subcontratadas para acometer...