El derecho a la reparación de las víctimas de desaparición forzada: hacia la justicia a través del Derecho internacional

• Author: Natividad Fernández Sola
• Position: Profesora titular de Derecho internacional público y relaciones internacionales, Universidad de Zaragoza
• Pages: 397-425

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I El fenómeno de la desaparición forzada de personas y la complejidad de su tratamiento jurídicointernacional

Aunque el fenómeno¹ de las desapariciones forzadas de personas emerge en la conciencia pública internacional con los regímenes militares autoritarios del Cono Sur americano, son numerosísimos los casos de desapariciones masivas en regímenes políticos dictatoriales y en situaciones de conflictos armados internos o internacionales, preferentemente los primeros. En estos contextos, la desaparición forzada de personas se convierte en un arma de tipo psicológico con la finalidad de aterrorizar o eliminar al adversario o al opositor político o incluso con finalidad genocida en algunos casos.

Por citar tan sólo algunos de los casos más actuales y aunque se producen en los cinco continentes, podemos hacer referencia a las desapariciones de kurdos practica-Page 398das por Irak y por Turquía, las desapariciones en Líbano durante la ocupación de Siria, en los Balcanes, principalmente en Bosnia-Herzegovina, en algunos países latinoamericanos como Colombia y los casos masivos en los últimos años contra la población chechena por parte de Rusia. Cuando no existe un mecanismo jurisdiccional específico o más evolucionado, la denuncia de muchos de estos casos llega a los organismos internacionales, particularmente ante el Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas o involuntarias².

La desaparición forzada de personas, como fue puesto de relieve a lo largo de la negociación de la Convención internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada (CIPPDF) de 2006³, pone de manifiesto un cuadro de violación múltiple y normalmente masiva de los derechos humanos y también del Derecho internacional humanitario, y ello porque tienen lugar tanto en situaciones de paz formal como en otras de conflicto armado interno o internacional. Violan una serie de normas consuetudinarias fundamentales como la prohibición de privación arbitraria de libertad, la prohibición de la tortura, o la prohibición de las ejecuciones arbitrarias. La falta de noticias del paradero de los seres queridos desaparecidos pone a los familiares en una insoportable situación de incertidumbre y constituye además una negación del derecho a la vida familiar. La prohibición de las desapariciones forzadas, al igual que el resto de las normas de Derecho humanitario o los más fundamentales derechos humanos, no admite excepciones. Ni la guerra, ni los estados de excepción o razones de seguridad nacional justifican las desapariciones forzadas y la consiguiente sustracción de las víctimas de toda protección jurídica.

Por sus peculiaridades, la desaparición forzada de personas genera unas especificidades muy acusadas en el tema de la reparación que, en estos casos, se carga de contenidos tales como el derecho a conocer la verdad, la readaptación, el restablecimiento de la dignidad y la reputación, etc.

En este sentido, se puede constatar un vuelco en los parámetros tradicionales para apreciar la reparación por responsabilidad internacional por actos ilícitos; giro que implica un cambio cualitativo en el Derecho internacional de los derechos humanos y en el Derecho internacional humanitario.

El objeto de este trabajo consiste en la demostración de estos cambios que vienen a apuntalar el proceso de humanización, y aun más, de dignificación del Derecho internacional, y su impacto en el caso de las desapariciones acaecidas en España durante el período de la guerra civil o a consecuencia de ésta. Se omite deliberadamente la referencia al tratamiento de las desapariciones forzadas desde el punto de vista del Derecho penal internacional, donde entra en juego la responsabilidad individual y que, por sus características, merece un estudio aparte⁴. Tampoco nos adentra-Page 399remos en la intersección de otros sectores especializados del Derecho internacional que concurren en su regulación, principalmente el Derecho internacional humanitario, junto al Derecho internacional de los Derechos Humanos. Los dos primeros resultan complementarios pues, como ha señalado la resolución 2675 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el respeto de los derechos fundamentales se impone incluso en casos de conflictos armados con excepción de los derechos que han sido suspendidos o derogados⁵.

II Derechos lesionados y víctimas

Para hablar de reparaciones por desapariciones forzadas, como en general por cualquier ilícito internacional, hay dos conceptos que deben precisarse previamente. Se trata, en primer lugar, de conocer los derechos violados pues ello determina la norma internacional incumplida por el sujeto internacional obligado por ella, el derecho objetivo violado. En segundo lugar, hemos de precisar quiénes son esas víctimas a las que, de acuerdo con las normas de la reparación, les corresponde la misma.

Resulta evidente que víctima de una desaparición forzada es la persona desaparecida, sustraída de este modo de la protección del Derecho y de la cual se desconoce su paradero y situación. La violación de derechos que se produce tiene carácter acumulativo y afecta, en todo caso, a la libertad personal reconocida desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por la Convención Europea de Derechos Humanos o por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. Y es que el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida constituye un elemento objetivo del tipo de la desaparición forzada⁶. Así se deriva dePage 400 una falta de explicaciones convincentes por parte del Estado acerca de la suerte o paradero de los desaparecidos, de la falta de adopción de medidas adecuadas para proteger a los detenidos del riesgo de desaparición o de una investigación negligente de los hechos por parte de los poderes públicos⁷.

Aunque no existe unanimidad al respecto, entendemos que la desaparición forzada conlleva una tortura o trato inhumano o degradante⁸ tanto por los sufrimientos físicos, que suelen acabar con la vida de la persona, como por los psicológicos derivados de la conciencia de la víctima de haber sido sustraída del imperio de la ley, normalmente para acabar impunemente con su vida. Así lo reconoce el Comité de Derechos Humanos para quien la incomunicación sin protección legal constituye per se un trato inhumano⁹. Hacia esta orientación ha ido evolucionando también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) considerando que la retención practicada supone, en todo caso, un sufrimiento psicológico y moral incompatible con la prohibición de tratos inhumanos o degradantes¹⁰. Incluso, la Corte ha llegado a aplicar como instrumento auxiliar la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. No llega sin embargo a esta presunción de tortura o trato inhumano en toda desaparición el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al exigir la presencia de pruebas al respecto¹¹.

Tampoco existe un consenso acerca de la negación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica que representa una desaparición forzada. Derecho consagrado por el artículo 16 PIDCP y por la Convención Interamericana (art. 3), su violación en casos de desaparición forzada es reconocida por el Comité de Derechos Humanos pero no por la CIDH¹². Entendemos que no hay violación del derecho al reconocimiento jurídico en el caso de menores desaparecidos a los que se atribuye una identidad diferente sin que dicho cambio de identidad afecte al goce de sus derechos esenciales. Más dudas puede generar la práctica extendida de dar una identidad falsa a un desaparecido borrando por completo cualquier huella de la suya real y haciéndolo así «invisible» para el Derecho.

Aunque no resulte automática o necesariamente de toda desaparición forzada de personas, en un altísimo porcentaje esta representa un atentado al derecho a la vidaPage 401 consagrado por todos los textos internacionales de derechos humanos sobre la base del artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Las restricciones al mismo se contemplan legalmente, bien en los textos de derechos humanos, bien en las Convenciones de Ginebra para situaciones de conflicto armado. A diferencia de lo que ocurre con la tortura y los tratos inhumanos, los órganos internacionales de control suelen partir de la presunción de violación por parte del Estado de este derecho en los supuestos de desaparición forzada, y ello por la obligación positiva de los Estados de adoptar medidas para evitar desapariciones de personas que suelen desembocar en privaciones arbitrarias de la vida¹³. Tanto la CIDH como el TEDH invocan estas obligaciones positivas de los Estados en relación con el derecho a la vida para constatar su violación¹⁴. Así, por ejemplo, el TEDH considera elemento relevante el tiempo transcurrido desde que la persona fue detenida o desaparecida, pues el mayor lapso revela una mayor...