La progresiva Europeización del Derecho contractual

• Author: Jürgen Basedow
• Position: Director del Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht de Hamburgo
• Pages: 15-31

Conferencia pronunciada por el autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada el 28 de marzo del 2004. La traducción al español de la versión inglesa ha sido realizada por S. Sánchez Lorenzo, Catedrático de Derecho internacional privado de dicha Universidad.

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I Introducción

Uno de los desarrollos más sorprendentes en el pasado reciente del Derecho privado es el constante crecimiento de su dimensión europea, objeto de esta nota. Antes de dirigir nuestra mirada a dicha evolución, no está de más detenerse por un instante en el propio concepto de «Derecho privado». Para los juristas formados en los países del common law dicha noción resulta acaso menos familiar que en la órbita de los sistemas romano-germánicos, donde la línea que separa el Derecho público del Derecho privado viene a ser una especie de ecuador que divide en dos hemisferios la esfera jurídica. Mientras que el common law utiliza conceptos tales como «contracts», «torts», «real property» o «family law», la noción más genérica de «Derecho privado» le resulta, si no ajena, cuando menos carente de utilidad. Hace alrededor de treinta años, Tony Weir indicaba que «nada se desprende de ella»¹, y en la undécima edición de la obra de Dicey & Morris, aún puede leerse que la locución equivalentePage 16 «materia civil o mercantil» no es un término técnico en el Reino Unido². Pero este mismo libro también hace referencia a los desarrollos más recientes que provocan la discusión y adopción de estos conceptos generales en los tribunales del common law. Por un lado, de hecho existen algunos tratados internacionales, como los convenios de La Haya sobre notificaciones de 1965³ u obtención de pruebas de 1970⁴, que son de aplicación exclusiva a materias civiles y mercantiles, por lo que requieren necesariamente establecer una delimitación entre estas cuestiones y otros sectores jurídicos. Por otro, en algunos sistemas del common law se han creado tribunales administrativos cuya competencia debe deslindarse de las propias de los tribunales tradicionales, lo que obliga a un análisis muy similar. Parece concurrir, pues, cierta convergencia, y tal vez la vieja distinción del jurista romano Ulpiano proporcione algún criterio para alcanzar una interpretación armónica tanto en el common law como en los sistemas romano-germánicos; desde su punto de vista, el Derecho público se refiere a las reglas relativas a la utilidad pública, mientras que el Derecho privado atiende a la utilidad singular de los particulares⁵.

Sobre la base de esta concepción del Derecho privado, cabe observar una progresiva europeización de este sector del ordenamiento jurídico. Sin embargo, nuestro análisis debe comenzar con una referencia al movimiento contrario, partidario del carácter nacional del Derecho privado (II). A continuación abordaremos la unificación del Derecho privado a través de convenios internacionales, a menudo considerada como un precedente de la europeización actual (III). Cualquier aproximación a la incidencia de la Comunidad Europea en el Derecho privado debe tener en cuenta las bases legales que suministra el Tratado constitutivo (IV), que justifican no sólo el estado actual de los logros comunitarios (V), sino también los singulares problemas que suscita el instrumento de la directiva comunitaria y su transposición en los sistemas nacionales de los Estados miembros (VI). Con todo, el movimiento europeizador no se limita al ámbito legislativo; otra importante vertiente de este proceso se obtiene de las aportaciones del TJCE (VII) y de la doctrina que se ha decantado por el estudio de los principios generales del Derecho privado en diversos sectores (VIII).

II ¿En qué medida es nacional el derecho Privado?

A partir de la Revolución francesa, el Derecho privado presenta un carácter profundamente nacional y se considera como una parte esencial de la herencia culturalPage 17 nacional. No fue así en los siglos precedentes, en que los juristas de toda Europa compartían una cierta idea de un ius commune, derivado del Derecho romano, que era contemplado como una fuente del Derecho subsidiaria destinada a complementar los estatutos y costumbres locales o, cuando menos, como un referente común capaz de proporcionar criterios para la construcción de conceptos jurídicos y la elaboración de categorías ⁶. Desde 1800 este modelo de ius commune dejó paso a un sistema jurídico estrictamente nacional para cada Estado independiente.

Aunque con perfiles más difusos, esta evolución llega a afectar asimismo al espacio del common law. Mientras que la escisión entre el common law inglés y el americano cuenta ya con más de cien años, la declaración de muchos países pertenecientes a la Commonwealth en orden a suprimir la jurisdicción suprema del Privy Council es una prueba evidente de la tendencia en dichos Estados hacia una nacionalización jurídica que incluye al Derecho privado. Desde luego, este vínculo con la nación-Estado es mucho más evidente en las codificaciones del Derecho civil y mercantil adoptadas en los países tributarios del modelo romano-germánico a lo largo y ancho de todo el globo, desde Rusia, pasando por Europa, hasta Argentina, y desde Japón, pasando por los países islámicos, hasta Brasil y Quebec.

Como se ha señalado, la historia nos enseña que la administración de la justicia privada no se circunscribe necesariamente a las fronteras nacionales. Ni que decir tiene que la nacionalización del Derecho privado genera crecientes y enormes costes en una era de floreciente comercio transfronterizo. A menudo, la consiguiente búsqueda de la unificación internacional del Derecho privado suscita objeciones fundamentales, derivadas de la mencionada unidad epistemológica de los sistemas de Derecho privado existentes. Se suele afirmar que las interconexiones entre el modelo judicial, la enseñanza jurídica, la organización de la profesión jurídica, la jerarquía del sistema de fuentes, el papel de la doctrina científica, el método legislativo y el modo de concebir el fenómeno jurídico son tan estrechas en un Estado determinado que el producto resultante es más o menos inmune a la armonización internacional. Dicha armonización estaría condenada al fracaso, pues sólo puede conseguir una uniformidad de los textos y nunca del Derecho «vivo». Según este planteamiento, se alcanzaría una uniformidad aparente, permaneciendo las diferencias básicas entre los distintos sistemas ⁷. Debemos cuestionar, sin embargo, las características peculiares de los sistemas jurídicos que presuntamente hacen inevitable su confinamiento nacional. En otros términos, ¿es inherente al Derecho privado una dimensión nacional? Cabe retener algunos aspectos sobre el particular que merecen algún debate:

- El interés de las partes. Indudablemente, algunos conflictos involucran típicamente intereses públicos o nacionales. Así ocurre con los procedimientos contencioso-administrativos en que una de las partes es siempre un ente público. Desde que los Estados soberanos asumieron el monopolio de la persecución criminal, la misma con-Page 18sideración merece el Derecho penal. Pero ello no se extiende, ciertamente, a los conflictos de Derecho privado, en que los intereses nacionales sólo aparecen de forma excepcional.

- Los valores presentes en las normas jurídicas. Es algo ampliamente asumido a lo largo de los siglos XIX y XX que el hecho de que el Derecho nacional exprese valores y preferencias nacionales no obedece únicamente a un procedimiento legislativo dirigido institucionalmente, sino que también se enraíza profundamente en el carácter y la tradición nacionales. Los materiales legislativos sobre los que se asienta el BGB evidencian dicha línea argumental. Mientras que el pueblo alemán, antes de 1900, vivía bajo una gran diversidad de Derecho privado -incluyendo los Códigos civiles austriaco y francés vigentes en partes del territorio alemán- se desprende claramente del contenido legal del BGB que sus autores buscaron soluciones que pudieran considerarse esencialmente alemanas. Una línea de pensamiento similar puede deducirse aún de la primera edición de la relevante introducción al Derecho comparado publicada por Zweigert y Kötz. En dicha edición, tratan de caracterizar las denominadas «familias jurídicas» o tradiciones jurídicas no sólo a partir de sus instituciones, la jerarquía de fuentes u otras características generales de cada sistema jurídico, sino también considerando las normas e instituciones jurídicas específicas que pudieran ser singularmente peculiares o incluso reveladoras de cada respectiva tradición legal. Así, estos autores señalan al trust como típico del common law ⁸, el llamado «principio de abstracción», que separa el acuerdo de transferencia del título del contrato de compraventa subyacente, como característico de los sistemas germanistas ⁹, y el tratamiento discriminatorio de los hijos ilegítimos como una manifestación singular de los sistemas romanistas ¹⁰. Con buen criterio, esta parte se omite en las ediciones posteriores. Aunque el trust puede generar ciertas dificultades en los sistemas romano-germánicos, la legislación del Principado de Liechtenstein ¹¹ y la ratificación más reciente por Italia o los Países Bajos del Convenio de La Haya sobre trusts ¹²demuestran que el trust puede ser adaptado a estos sistemas. La discriminación de los hijos nacidos fuera del matrimonio en los sistemas romanistas respondía a una clara influencia de la Iglesia católica sobre dichos ordenamientos jurídicos. Cuando dicha influencia se atenuó en los años...