Mínimo existencial y derechos económicos y sociales: distinciones y puntos de contacto a la luz de la doctrina y jurisprudencia brasileñas
| Author | Daniel Wunder Hachem |
| Position | Profesor Adjunto del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Paraná y del Programa de Maestría y Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Paraná (Curitiba-PR, Brasil) |
| Pages | 93-138 |
MÍNIMO EXISTENCIAL Y DERECHOS ECONÓMICOS Y
SOCIALES: DISTINCIONES Y PUNTOS DE CONTACTO
A LA LUZ DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
BRASILEÑAS
EXISTENTIAL MINIMUM AND ECONOMIC AND SOCIAL
RIGHTS: DISTINCTIONS AND POINTS OF CONTACT IN
LIGHT OF BRAZILIAN DOCTRINE AND JURISPRUDENCE
DANIEL WUNDER HACHEM
Profesor Adjunto del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Paraná y del Programa de Maes-
tría y Doctorado en Derecho de la Ponticia Universidad Católica de Paraná (Curitiba-PR, Brasil). Doctor en Derecho del
Estado y Magíster en Derecho del Estado por la Universidad Federal de Paraná. Coordinador y Profesor de la Carrera
de Posgrado (Especialización) en Derecho Administrativo del Instituto de Derecho Romeu Felipe Bacellar. Coordinador
Ejecutivo, por Brasil, de la Red Docente Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo. Miembro del Foro Iberoame-
ricano de Derecho Administrativo. Director Académico del NINC – Núcleo de Investigaciones Constitucionales de la
Universidad Federal de Paraná (www.ninc.com.br). Editor Académico de la A&C – Revista de Derecho Administrativo &
Constitucional. Abogado en Brasil. E-mail: danielhachem@gmail.com
Recibido el: 12.12.2013
Aprobado el: 09.02.2014
Revista Eurolatinoamericana
de Derecho Administrativo
ISSN 2362-583X
Referencia completa de este artículo: HACHEM, Daniel Wunder. Mínimo existencial y derechos económicos y sociales: distinciones y pun-
tos de contacto a la luz de la doctrina y jurisprudencia brasileñas. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe,
vol. 1, n. 1, p. 93-138, ene./jun. 2014.
Resumen
Este trabajo tiene por objetivo examinar, bajo una pers-
pectiva crítica, la utilización de la noción de mínimo
existencial como un criterio determinante para delimitar
la exigibilidad judicial de los derechos fundamentales
económicos y sociales. Para tanto, se busca especicar el
signicado jurídico conferido al concepto, pasando por
el análisis de sus orígenes, naturaleza y fundamentos ju-
rídicos, estructura normativa, relación con los derechos
fundamentales económicos y sociales, para demostrar
que la doctrina y la jurisprudencia brasileñas utilizan el
mínimo existencial de maneras muy distintas y con pro-
pósitos diferenciados. Se objetiva así identicar las varia-
das posiciones adoptadas sobre los diversos aspectos de
la noción de mínimo existencial, con el objetivo de evitar
confusiones acerca del tema. En el estudio son presen-
tados algunos caminos y posicionamientos destinados
a un empleo funcional del concepto, demostrando la
imposibilidad de utilizarlo como criterio denitivo para
delinear la exigibilidad judicial de los derechos funda-
mentales sociales.
Palabras-clave: derechos económicos y sociales; derechos
fundamentales; exigibilidad judicial; mínimo existencial.
Abstract
This study aims to examine, from a critical perspective,
the use of the notion of existential minimum as a criteri-
on for dening the judicial enforceability of fundamental
economic and social rights. It seeks to clarify the juridical
meaning given to the concept, passing by analyzing its
origins, nature and legal foundations, normative structure,
relation with the fundamental economic and social rights,
to demonstrate that the Brazilian doctrine and jurispru-
dence have been using the existential minimum in dierent
ways and with dierent purposes. Thus, the objective is to
identify the various positions taken considering the dier-
ent aspects of the notion of existential minimum, aiming to
avoid confusion on the subject. Throughout the study, we
present some ways and positions focused on a functional
employment of the concept, demonstrating the impossibili-
ty of using it as a denitive criterion to delineate the judicial
enforceability of fundamental social rights.
Keywords: economic and social rights; fundamental rights;
judicial enforceability; existential minimum.
Revis ta Eurolatinoa merica na de Derecho Adm inistrat ivo, Santa Fe, vol. 1, n. 1, p. 93-138 , ene./jun. 2014. 93
doi: www.dx.doi.org/10.14409/rr.v1i1.4609
DANIEL WUN DER HACHEM
Revis ta Eurolatinoa merica na de Derecho Adm inistrat ivo, Santa Fe, vol. 1, n. 1, p. 93-138 , ene./jun. 2014.
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Sumario
1. Consideraciones iniciales: el mínimo existencial y la jusfundamentalidad de los derechos eco-
nómicos y sociales. 2. Orígenes, concepto y fundamentos jurídicos del mínimo existencial. 3. Con-
tenido del mínimo existencial, relación con los derechos fundamentales económicos y sociales, y
su utilización como criterio de justiciabilidad. 4. El mínimo existencial y las manifestaciones de la
jurisprudencia brasileña. 5. Referencias.
1. Consideraciones iniciales: el mínimo existencial y
la jusfundamentalidad de los derechos económi-
cos y sociales
El régimen jurídico de los derechos económicos y sociales1 en el Derecho Constitu-
cional brasileño consiste en un punto de divergencia tanto en el ámbito doctrinal como
en la esfera jurisprudencial. La aceptación de que dichos derechos se conguran como
legítimos derechos fundamentales y que, por lo tanto, se someten a la disciplina jurí-
dica especial que la Constitución concede a estos derechos, no fue, y todavía no es, un
punto de unanimidad de la teoría de los derechos fundamentales. La temática, más que
el simple análisis jurídico del texto constitucional, remonta a cuestiones de fundamen-
tación de los derechos humanos y fundamentales, habida cuenta que las variadas po-
siciones contrarias al reconocimiento de la jusfundamentalidad de los derechos econó-
micos y sociales se basan no solamente en un prisma dogmático, sino también, según
arma Gerardo Pisarello, en percepciones históricas, losóco-normativas y teóricas.2
En la sistemática constitucional brasileña, el reconocimiento de que determinados
derechos son dotados de fundamentalidad impone la identicación de un régimen
jurídico en concreto, sobre ellos incidente. Esto porque, aunque no se pueda armar
la existencia de un sistema autónomo y cerrado de derechos fundamentales en la
Constitución brasileña, completamente alejado del contexto general de la Ley Mayor,
es posible, por lo menos, percibir elementos normativos distintivos que prestan a es-
tos derechos una disciplina jurídica peculiar. Así como los demás derechos previstos
por la Constitución Federal (CF), los derechos fundamentales consisten en derechos
1 Cabe destacar que, en este texto, las expresiones “derechos sociales”, “derechos económicos sociales” y
“derechos fundamentales sociales” serán utilizadas indistintamente para designar los derechos fundamentales
que tienen como objetivo la tutela de bienes económicos, sociales y culturales imprescindibles para asegurar
una vida digna, que el individuo podría obtener también de los particulares, en el caso de que ostentara las
condiciones nancieras para adquirirlos y los encontrara disponibles en el mercado. Sobre la caracterización
de dichos derechos a partir del contenido mencionado, véase: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 443; NOVAIS, Jorge
Reis. Direitos sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2010. p. 41.
2 Para un análisis de las tesis contrarias al reconocimiento de la jusfundamentalidad a los derechos sociales
bajo las perspectivas histórica (p. 19-36), losóco-normativa (p. 37-58), teórica (p. 59-78) y dogmática (p. 79-
110), véase: PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción.
Madrid: Trotta, 2007.
MÍNIMO EX ISTENCIAL Y DER ECHOS ECONÓMICOS Y SOCI ALES:
DISTINCIONES Y PUNTOS DE C ONTACTO A LA LUZ DE L A DOCTRIN A Y JURISPRUDENCI A BRASILE ÑAS
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supralegales, una vez que son vehiculados por normas constitucionales situadas en el
ápice del orden jurídico, no susceptibles a cambios por el legislador ordinario. Sin em-
bargo, hay por lo menos dos caracteres que tornan peculiar el régimen jurídico de los
derechos fundamentales, no extendiéndose a todos los derechos constitucionalmente
establecidos: la aplicabilidad inmediata (art. 5°, §1°, CF) y la protección contra enmien-
das que intenten abolir derechos (art. 60, §4°, IV, CF).3
El primero de ellos consiste en la previsión del art. 5°, §1° de la CF, que dispone que
“las normas denidoras de los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación
inmediata”. Se trata de una innovación de la Constitución brasileña de 1988, no incluida
en textos constitucionales anteriores, y que da oportunidad a variadas interpretaciones
de la doctrina alrededor de su comando normativo.4 Hay consenso, sin embargo, en
el sentido de que la determinación tiene la virtud de establecer que todas las disposi-
ciones que consagran derechos y garantías fundamentales vinculan directamente los
Poderes Públicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), siendo capaces de generar efectos
jurídicos prontamente, independientemente de regulación infraconstitucional (aun-
que no exista unanimidad en lo que respecta a las especies de derechos abarcados por
este dispositivo y la extensión de dichos efectos).
La previsión surge como una forma de superar la idea de que los derechos funda-
mentales sólo adquieren operatividad después de ser enumerados por el legislador or-
dinario, intelección propia de la racionalidad vigente en la Europa continental del siglo
XIX, en la que la protección de los derechos fundamentales se resumía en el respeto al
principio de legalidad por parte de la Administración. La garantía de los derechos fun-
damentales se situaba en la existencia de una ley reglamentaria, cuyo contenido se di-
rigía a la tutela del ciudadano ante las intervenciones del Poder Ejecutivo en contra de
la libertad y de la propiedad. Luego, no había una vinculación directa del legislador al
contenido del texto constitucional o de las declaraciones de derechos (cuando estas no
estaban insertadas en aquel).5 En el contexto especíco de Brasil, la armación expresa
de que las normas de derechos fundamentales son inmediatamente aplicables adviene
3 SARLET, Ingo Wolfgang. A ecácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.p. 74-75. Se acoge aquí la posición
del autor, según la cual “La condición de ‘cláusula pétrea’, junto con el postulado de la aplicabilidad inmediata
de los derechos fundamentales (art. 5º, §1º, de la CF), constituye justamente un elemento caracterizador
esencial de su fuerza jurídica reforzada en el orden constitucional patrio”. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p.
422. Traducción libre.
4 Para un análisis de las distintas posiciones acerca de la interpretación del art. 5º, §1º de la Constitución Federal,
entre otros, véase: HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais
sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Curitiba, 2014. 614 f. Tese (Doutorado) –
Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná. p. 145-156.
5 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1994. p. 9-10.
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