México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 57/2019, 14 de agosto de 2019
| Jurisdiction | México |
| Subject Matter | Interés superior de la niñez,Omisión reglamentaria,Derecho a la salud,Principio de legalidad |
1. Identificación de la sentencia
México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 57/2019, 14 de agosto de 2019.
2. Resumen
En la Ciudad de México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la sentencia 57/ 2019, mediante la cual
declaró fundados los argumentos contenidos en el concepto de violación expuesto por el promovente. Estos hicieron
referencia a la omisión reglamentaria en la que incurrieron las autoridades al incumplir con el mandato contenido en
el artículo cuarto transitorio del Decreto, por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Ley
General de Salud y del Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de 2017.
También declaró infundados los recursos de revisión adhesivos presentados, modificó la sentencia recurrida y,
amparó y protegió al menor contra los actos atribuidos a la Secretaría de Salud y a la Comisión Federal para la
Protección contra Riesgos Sanitarios.
3. Hechos
La parte promovente, en representación de su menor hijo, presentó una demanda de amparo indirecto contra las
siguientes autoridades: el Presidente de la República, la Secretaría de Salud, el Comisionado Federal para la
Protección contra Riesgos Sanitarios, el Coordinador General Jurídico y Consultivo de la COFEPRIS y, al Consejero
Jurídico del Ejecutivo Federal. El acto reclamado fue la omisión de armonizar los reglamentos y la normatividad
respectiva en el uso terapéutico del THC, en los términos del artículo cuarto transitorio del “Decreto por el que se
reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal”, publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de 2017.
Argumentó que la omisión reclamada resulta violatoria de su derecho a la salud, de los principios del interés superior
del niño, de la legalidad y progresividad, y del derecho a la seguridad jurídica. Todo esto en virtud de que la omisión
resultó ser un impedimento para ejercer su derecho a la salud.
El menor nació en octubre de 2003, de manera prematura y con problemas de asfixia, por lo cual presentó graves y
permanentes secuelas de encefalopatía hipóxico isquémica perinatal como: daño neurológico severo e irreversible,
discapacidad motora importante, debilidad visual con exoforia y cuadriparesia espástica hiperreflectiva. Se le ha
diagnosticado, entre otros padecimientos, epilepsia fármaco resistente generalizada de difícil control derivada del
síndrome de West. Con el fin de controlar sus ataques, disminuir los tiempos prolongados que pasaba en terapia
intensiva y, para mejorar su calidad de vida, su neurólogo pediatra recomendó que se le suministrara CBD, un
derivado del cannabis, a través de un aceite para vía de administración oral.
El menor presentó notables cambios en su estado de salud y en la calidad de vida con la prescripción del aceite de
CBD. Le fueron retirados 3 de los 6 medicamentos suministrados para controlar los ataques epilépticos. Sin embargo,
al padecer una epilepsia fármaco resistente, ha generado tolerancia al CBD. Por tal razón, el neurólogo pediatra,
recomendó sustituir el aceite por algún suplemento que contenga menos del uno por ciento de THC.
Dado que la omisión legislativa que se reclamó en el juicio se relacionó con el uso terapéutico del THC y que el
menor tenía una condición de epilepsia fármaco resistente generalizada, en el caso se confirmó que existía una norma
jurídica de carácter obligatorio, siendo esta el artículo cuarto transitorio del decreto de reforma, que establecía un
plazo cierto de 180 días a partir de la entrada en vigor y con una obligación concreta consistente en armonizar los
reglamentos y normatividad en el uso terapéutico del THC.
En sesión de 16 de enero de 2019, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
resolvió modificar la sentencia recurrida, y se declaró incompetente para conocer el problema de constitucionalidad
planteado. Por esta razón, remitió los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que resolviera el tema
de su competencia. La Suprema Corte De Justicia de la Nación se declaró legalmente competente para conocer y
resolver el recurso de revisión.
4. Decisión
El Tribunal Colegiado resolvió el recurso de revisión interpuesto por el quejoso ante la resolución del sobreseimiento
del juicio de amparo dictada por la juez Decimoquinta de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México.
Levantó el sobreseimiento decretado por la jueza de distrito el 11 de julio de 2018, ya que consideró que no se
actualizaba la causa de improcedencia que lo motivó. El análisis de las causas de improcedencia del juicio contra la
omisión reglamentaria fue superada, basado en los criterios de la corte.
Empezó su análisis diciendo que para que se constituía la inconstitucionalidad de una omisión reglamentaria, se
requería que existiera la inobservancia de una obligación de reglamentar cierta materia y que ésta derivara de un
mandato concreto, contenido en una norma jurídica obligatoria y que contara con un plazo cierto. En el caso, la Corte
encontró una omisión reglamentaria total debido a que el Poder Ejecutivo no había desarrollado su obligación de
armonizar los reglamentos y la normatividad en el uso terapéutico del THC. El artículo cuarto transitorio del decreto
dispuso que la Secretaría de Salud tendría un plazo de 180 días a partir de su entrada en vigor para hacerlo y a la
fecha no se ha emitido.
Precisó que la reforma a la Ley General de Salud se caracterizó por pasar de un esquema de prohibición absoluta a
una relativa, en la que se permitía el uso de la cannabis sativa, índica y americana o marihuana y sus derivados, con
fines terapéuticos. Resaltó que no se hizo una liberalización total del consumo de esta sustancia, sino que únicamente
lo relacionado a su uso medicinal. La ley consagró, en el artículo 235 Bis adicionado a la Ley General de Salud, que
era necesario que la Secretaría de Salud diseñara y ejecutara políticas públicas que regularan el uso de esta sustancia.
También estableció en el artículo 245 fracción V segundo párrafo del mismo ordenamiento, que la comercialización,
exportación e importación de los productos que contengan derivados de la cannabis en concentraciones del 1% o
menores de THC debían realizarse cumpliendo con los requisitos de la regulación sanitaria. En consonancia con lo
anterior, la Corte dijo que la facultad de emitir las normas que regularan los productos, insumos médicos y sustancias
psicotrópicas, correspondía a la Secretaría de Salud a través de la COFEPRIS. Al estar ambas dependencias
vinculadas a la materia de salubridad general y ser parte de la administración pública federal, en última instancia su
falta de acción era atribuible a un poder del Estado: el Ejecutivo.
Lo anterior tení como consecuencia la violación de un derecho constitucional. Las disposiciones afectadas por la
falta fueron, el principio de legalidad que buscaba proteger la observancia adecuada del Estado de Derecho por
parte de las autoridades. Se violó este principio ya que al no dar cumplimiento a la obligación prevista en el decreto,
la Secretaría de Salud dejó de observar la ley y, como consecuencia, había generado un perjuicio para la salud y la
calidad de vida del menor.
La omisión absoluta también vulneró el derecho a la seguridad jurídica ya que, a pesar de existir un mandato expreso
de reglamentar, no existía certeza respecto a la forma en que debían conducirse los individuos ante una situación en
concreto. La falta afectaba este derecho porque anteriormente existía una prohibición total de su uso, que ahora
transitaba a un esquema de permisión limitada, por lo cual, era indispensable el desarrollo de la normativa para llevar
a la práctica el cambio de situación del uso del cannabis y sus derivados en nuestro país. Al modificar un régimen de
prohibiciones, se generó incertidumbre sobre las conductas que ahora estaban permitidas, por ello surgió la necesidad
de que se emitieran normas claras respecto a la nueva situación jurídica.
Para resolver el caso en concreto, la Corte planteó que no se desarrollaron las condiciones en las que se llevará a
cabo la investigación, producción, comercialización, exportación e importación de la sustancia, razón por la cual se
depositó por medio de la Secretaría de Salud la obligación de emitir la reglamentación que dote de eficacia a las
nuevas disposiciones. Por tal motivo, el menor no podía acceder al medicamento recetado para su enfermedad, a
pesar de que la Ley General de Salud le reconoció implícitamente ese derecho.
Indicó que la omisión reglamentaria de la Secretaría de Salud al incumplir con su obligación de armonizar los
reglamentos y normatividad en relación con el uso terapéutico del THC, tenía un impacto directo en el derecho a la
salud
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. Dicha omisión era ilegal e inconstitucional, pues afectaba un derecho fundamental. La legalización del
cannabis y sus derivados para usos medicinales podía representar una nueva opción de tratamiento a distintos
padecimientos. La omisión que se planteó, restaba eficacia normativa de la Constitución como norma fundamental
que reconocía y garantizaba los derechos humanos, en este caso, el derecho a la salud.
El hecho de que la omisión no proviniera directamente de un mandato constitucional, no restaba relevancia
constitucional, por el contrario, si con dicha inacción se afectó la eficacia de un derecho fundamental, como el de la
salud, entonces existía una omisión de carácter inconstitucional. La Ley General de Salud estaba vinculada a la
eficacia de un derecho fundamental reconocido en la Constitución y el reconocimiento de los derechos fundamentales
en la norma suprema no limitaba a que pudieran ser complementados en ordenamientos secundarios para dotar de
mayor eficacia para su protección y cobertura.
La inacción por parte de la autoridad responsable, generó que el objetivo de la reforma a la Ley General de Salud no
se cumpliera y, que las autoridades violaran las obligaciones relacionadas con el derecho a la protección de la salud,
la violación a la obligación de cumplir, al no implementar las leyes y políticas necesarias relacionadas
exclusivamente con el uso terapéutico de la cannabis y sus derivados.
A pesar de que el legislador le ordenó a la Secretaría de Salud que armonizara los reglamentos y normatividad
correspondiente, la autoridad incumplió con ese mandato, lo que constituyó una violación por actos de comisión
debido a que las autoridades no estaban implementando las medidas legislativas necesarias para garantizar la plena
efectividad del derecho a la salud. Esta obligación era indispensable para permitir todo acto relacionado con la
cannabis, exclusivamente con fines científicos y médicos, ya que los posibles sujetos involucrados desconocían las
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México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis: P. XIX de 2000, 1 de marzo de 2000.
modalidades y maneras en que se pudieran llevar a cabo esos actos, su ausencia era una barrera para el acceso a los
medicamentos que contuvieran estas sustancias.
Se violó la obligación de garantizar el derecho de acceso a los bienes de salud sobre una base no discriminatoria,
refiriéndonos a los grupos vulnerables, pues el menor era un niño con discapacidad y no se le permitía tener a su
alcance un tratamiento que podría mejorar su estado de salud y su calidad de vida. También se incumplió con la
obligación de facilitar medicamentos apropiados y especiales, ya que ante la inexistencia de una regulación específica
y detallada, se estaba limitando su acceso a medicamentos que, una vez investigados y aprobados científicamente,
podían ofrecer una mayor eficacia y un mejor resultado para controlar sus padecimientos.
El promovente era un adolescente de 15 años que estaba en la etapa de la infancia, en transición hacia la edad adulta,
se encontraba en un estado de vulnerabilidad como niño y como persona con discapacidad. La omisión causó una
afectación a su derecho a la salud y a la inobservancia del interés superior de la niñez
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, que imponía el deber al
Estado y sus instituciones de velar por este principio como una consideración primordial, así como de asignar los
recursos suficientes para garantizar la salud desde una visión integral, lo que incluía la investigación científica.
La Corte determinó que la Secretaría de Salud debía cumplir con la obligación establecida y, debía armonizar los
reglamentos y normatividad en el uso terapéutico del cannabis y sus derivados.
A la COFEPRIS por conducto del Comisionado Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios y del
Coordinador General Jurídico y Consultivo, se le ordenó que desplegara sus facultades para dar cumplimiento a lo
establecido en el decreto.
Dentro de los lineamientos se contemplaría, toda la cadena de producción, desde la obtención y almacenamiento de
semillas, cultivo, cosecha, procesamiento, transportación, comercialización, y todas las actividades dirigidas al
consumo, investigación y la práctica de la cannabis, aclarando que la regulación se refería exclusivamente al uso
terapéutico de la cannabis y sus derivados, por lo que no se incluían otros usos.
El derecho a la salud debía ser garantizado al nivel más alto posible. Se ordenó a la Secretaría de Salud brindar la
atención médica necesaria e integral que el menor requiera, conforme a los siguientes lineamientos: las autoridades
estaban obligadas a prestar servicios de atención médica de calidad, deberían integrar un equipo multidisciplinario
de especialistas conformado por dos médicos y por el médico tratante del menor o, el profesional de la medicina con
especialidad que eligieran los padres o el representante legal. Ya conformado este equipo multidisciplinario, se
llevaría a cabo la valoración del menor, documentándose en el expediente clínico e información adicional que
brindaran los padres o el representante legal. La opinión del menor sería escuchada en todo el proceso, para lo cual
se consideraría su edad, discapacidad, madurez y capacidad de comprender su estado de salud.
Los médicos brindarían información suficiente, clara, oportuna y veraz sobre el estado del paciente y su diagnóstico
sobre el objetivo, método, duración, beneficios y riesgos esperados de los tratamientos que se propusiera y que
garantizaran el nivel más alto de salud. Sobre las alternativas farmacológicas y el posible malestar, riesgos, beneficios
y efectos secundarios, así como sobre las consecuencias de los tratamientos y lo que se estimó ocurriría antes, durante
y después de su administración. El menor, los padres o el representante legal tendrían derecho a decidir si aceptaban
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México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis: 2a. CXLI de 20 16 (10a.), 6 de enero de 2017.
o no el tratamiento propuesto, en caso de discrepancia en valoraciones, opiniones y tratamientos propuestos, tendrían
derecho a decidir con libertad el tratamiento sugerido por los médicos del equipo.
La Secretaría de Salud otorgaría el tratamiento, el cual comprendería exámenes, medicamentos, terapias,
rehabilitación física, procedimientos, cirugías, y otros servicios médicos. Una vez aceptado el tratamiento, el menor
sería evaluado de manera periódica para supervisar y evaluar su estado de salud. El tratamiento y medicamentos
prescritos serían garantizados de manera íntegra y oportuna por el Sistema Nacional de Salud durante toda la infancia.
En caso de que alguno de los medicamentos prescritos no se encontrara dentro del territorio nacional, las entidades
del Sistema Nacional de Salud se encargarían de realizar todas las gestiones necesarias para que este fuera
proporcionado de manera puntual. Al llegar el quejoso a la mayoría de edad, el equipo debería canalizarlo para ser
evaluado por médicos de la especialidad que corresponda y ajustar el tratamiento como adulto. La Secretaría de Salud
estaría obligada a adoptar las medidas necesarias para garantizar de manera efectiva el derecho a la salud del menor,
hasta el máximo de los recursos con que dispusiera para lograr progresivamente, la plena realización de este derecho,
sin usar como justificación para incumplir esta obligación, la limitación de recursos.
Por todo lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró legalmente competente para conocer y resolver
el recurso de revisión.
5. Jurisprudencia citada
● México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis: 2a. CXLI/2016 (10a.), 6 de enero de 2017.
● México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis: P. XIX/2000, 1 de marzo de 2000.
6. Palabras clave
● Interés superior de la niñez.
● Omisión reglamentaria
● Derecho a la salud
● Principio de legalidad
