El interés del menor en los foros de competencia judicial para las acciones de responsabilidad parental en el reglamento (CE) Núm. 2201/2003

• Author: José Joaquín Vara Parra
• Pages: 797-820

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I Dos presupuestos generales: responsabilidad parental y materialización de las normas de Derecho internacional privado

1. El Derecho de los menores moderno se construye sobre la base de dos grandes pilares: la extensión del principio de igualdad -entre el padre y la madre- da paso a un criterio protector de la persona -cuyo destinatario es el hijo- y, por tanto, superador de un criterio jerárquico coronado por la anacrónica figura del paterfamilias. Así, en Francia, la Ley de 4 de junio de 1970 ¹ concede al padre y a la madre igual autoridad parental ²: «l'autorité (parentale) appartient aux père et mère pour protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité» ³. Igualmente, Page 798 en España, merced a la Reforma de 1981 ⁴, ambos progenitores comparten la patria potestad ⁵.

   A renglón seguido conviene advertir que la comprensión o la percepción de la potestad como derecho ha perdido su significado originario derivado de la concepción del hijo como un bien personal de los padres ⁶. El interés que debe ser reconocido a los padres es más bien sobre todo el ejercicio de su deber (ufficio: officium) ⁷. Este deber o ufficio debe realizarse por los padres en interés preeminente del hijo ⁸. En este sentido la doctrina científica española enfatiza la dicción del artículo 154.II CC según la cual, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad ⁹. Esta evolución en la posición del hijo en el seno de la familia ¹⁰ se puede aprehender incluso desde una óptica de aproximación tan sutil como concisa derivada de la terminología empleada. Así, el Derecho de familia francés ha adoptado las siguientes expresiones para delimitar los diferentes estadios evolutivos antes advertidos: puissance paternelle ¹¹, autorité parentale ¹²y responsabilité parentale ¹³. Y otro tanto cabe decir del Derecho de familia italiano con sus potestà maritale, patria potestà y potestà dei genitori ¹⁴.

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2. Estando así las cosas, cabe señalar que las enseñanzas precedentes cobran especial relevancia por cuanto que el Estado social, con sus valores y objetivos sustantivos o materiales, ha penetrado en los dominios de la función general del Derecho internacional privado 799¹⁵. Y dada la neutralidad clásica y tradicional de los sistemas estatales de DIPrivado, esta influencia o esta acción se ha articulado merced al fenómeno de la «materialización» del DIPrivado ¹⁶. Fenómeno que tiene por objeto establecer puentes y lazos de unión entre la operatoria del DIPrivado -en lo que aquí interesa destacar, por lo que se refiere al conflicto de jurisdicciones- y su fuente originaria, esto es, el Derecho sustantivo o material ¹⁷.

3. Pues bien, ya en sus primeras explicaciones sobre «[L]a matérialisation des règles de droit international privé» ¹⁸, J. D. González Campos valora, a modo de prominente ejemplo de este fenómeno relativo a «[L]a pénétration des objectifs et des valeurs du droit matériel» ¹⁹ en la operatoria clásica, tradicional y neutra -y meramente localizadora («conflict justice»)- del paradigma savigniano de la regla de conflicto de DIPrivado, la transposición del «interés superior del menor» del artículo 3.1 del Convenio de Nueva York sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 en el Preámbulo del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 ²⁰ (en adelante Convenio LH 1996). Se comprueba, por consiguiente, que, en este punto, el Preámbulo del Convenio LH 1996 -l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale- responde al importantísimo fenómeno de la materialización en DIPrivado ²¹. Como ha puesto de relieve la doctrina respecto al artículo 3 del Convenio de 1989 ²². Apreciación que cabe extender al Reglamento (CE) núm. 2201/2003, de 27 Page 800 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental ²³ (en adelante, el Reglamento) si tenemos en cuenta no sólo su Considerando 33 ²⁴ sino también, en particular, su Considerando 12, en el que se declara que «[L]as normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor y, en particular, en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental». El objetivo de este trabajo es el de examinar si estas afirmaciones son o no ciertas y, en su caso, en qué medida.

4. Los valores sustantivos del Ordenamiento jurídico tendrán así traducción al conflicto de jurisdicciones y de leyes, incluso por lo que atañe a la determinación del elemento básico de la noción relativa al criterio de atribución o de conexión respectivamente. En efecto, «[L]e premier degré d'intensité est présent dans ce que l'on peut appeler la «matérialisation» des rattachements, c'est-à-dire des facteurs pour arriver à la localisation, car ceux-ci sont choisis non pas en raison des liens de la situation avec un ordre juridique donné, comme c'est le cas dans le procédé traditionnel, mais en fonction d'un objectif ou d'une valeur du droit matériel que le législateur veut sauvegarder» ²⁵.

   De este modo, en el presente trabajo de investigación, se procederá a examinar el grado de satisfacción del valor tuitivo del interés superior del menor en la operatoria de los diferentes criterios de atribución de los foros de competencia internacional de autoridades del Reglamento ²⁶. Y es que «les règles de droit international privé ne Page 801 peuvent aucunement frustrer la mise en oeuvre d'un objectif ou d'une valeur de l'ordre juridique. Ce qui implique que les objectifs de protection dans un secteur du droit matériel, [...], sont directement transférés de celui-ci au droit international privé, dans le domaine tant du procès que du droit applicable» ²⁷. Por consiguiente procede examinar las siguientes reglas de competencia internacional de autoridades siguiendo un orden decreciente en función de la intensidad con la que el dogma del interés del menor informa su contenido y su funcionamiento:

   1. Artículo 8.1 del Reglamento: foro de la residencia habitual del niño (art. 5.1 del Convenio LH 1996).

   2. Artículo 15 del Reglamento: forum non conveniens tasado (arts. 8 y 9 del Convenio LH 1996: forum non conveniens).

   3. Artículo 12.1 del Reglamento: foro matrimonial [arts. 10 y 8.2.c) del Convenio LH 1996].

   4. Artículo 12.3 del Reglamento: prórroga de la competencia.

   5. Artículo 9 del Reglamento: foro de la perpetuatio iurisdictionis (art. 5.2 del Convenio LH 1996: negación de la perpetuatio).

   6. Artículo 19.2 del Reglamento: litispendencia y acciones dependientes (art. 13.2 del Convenio LH 1996).

II El foro de la residencia habitual del menor

5. Verdaderamente la sentencia en materia de responsabilidad parental se podría decir que, -más que en ningún otro caso-, es una «sentencia a la carta»: una sentencia concreta, particular y personalizada a las necesidades, a la situación, a la vida del niño en cuestión y sus circunstancias. Pues bien, si este razonamiento directo, sustantivo o material se traduce en una pauta interpretativa en pos de un determinado foro de competencia internacional de autoridades, este criterio de atribución no puede ser otro que aquél que toma como base fáctica o de localización geográfica la residencia habitual del niño, esto es, su centro vital. Así, las autoridades competentes son, en principio, las del Estado de la residencia habitual del menor (art. 8.1.º del Page 802 Reglamento; art. 5.1.º del Convenio LH 1996), sin perjuicio de notables precisiones previstas para el caso de ausencia de residencia habitual (art. 13 del Reglamento; art. 6 del Convenio LH 1996) o de desplazamiento ilícito del niño (art. 10 del Reglamento; art. 7 del Convenio LH 1996).

Se comprende así que la doctrina científica haya establecido un canal de comunicación directa e inmediata entre el valor jurídico del interés superior del menor y el criterio de atribución de su residencia habitual. En este sentido A. Borrás señala que el artículo 5.1.º del Convenio LH 1996 es la norma básica que establece, como regla general, la competencia de las autoridades del Estado de la residencia habitual ²⁸. Asimismo, en el marco normativo institucional, E. Rodríguez Pineau entiende que la regla básica del artículo 8 del Reglamento ha sido elegida como la solución que mejor responde al «interés del menor» ²⁹.

Queda claro, por tanto, que, a priori, el criterio de atribución de la residencia habitual del niño constituye el foro por excelencia y la máxima realización del fenómeno de la materialización del DIPrivado en sede del conflicto de jurisdicciones en el marco de la responsabilidad parental.

III El mecanismo de transferencia de competencia

6. Ejemplo práctico: un niño francés vive con sus padres franceses en España. Los padres mueren en un accidente de tráfico. Ante la situación de desamparo del niño, las autoridades judiciales españolas pretenden, sobre la base del artículo 8.1 del Reglamento, ejercer la...