Un nuevo instrumento internacional en la regulación del derecho de visita: el convenio del consejo de Europa sobre...

• Author: S. García Cano
• Pages: 1166-1178

Un nuevo instrumento internacional en la regulacin del derecho de visita: el convenio del consejo de Europa sobre las relaciones personales del menor, de 15 de mayo de 2003

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1. El pasado 1 de septiembre de 2005 entró finalmente en vigor el último de los trabajos del Consejo de Europa en materia de protección de menores y que se ocupa en exclusiva, según la nueva terminología convencional, del Derecho a las relaciones personales del menor (tradicionalmente conocido como Derecho de visita). El Convenio, que vincula, a noviembre de 2005, sólo a tres de los 46 Estados miembros de esta Organización internacional (Albania, República Checa y San Marino), ha recibido además la firma sin ratificación de 13 Estados parte (Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Grecia, Italia, Malta, Moldavia, Polonia, Portugal, Turquía y Ucrania), y se encuentra abierto a la firma no sólo de los Estados parte del Consejo sino también a la de aquellos no miembros que participaron en su elaboración (Santa Sede), así como a la de la Comunidad Europea en cuanto Organización internacional.

2. Se está en presencia, efectivamente, del nuevo resultado de la especial preocupación existente desde los años sesenta en el Consejo de Europa por la protección y promoción de los derechos del menor en el marco más general de la protección de la familia [vide, Pérez Beviá, J. A. «La protección del menor en el Consejo de Europa en el ámbito del Derecho Privado»,Page 1167 en A. L. Calvo Caravaca y J. L. Iriarte Ángel (eds.): Mundialización y Familia, Colex, 2001, pp. 51-81]. Esta tarea regional de protección de la infancia, que se enmarca a su vez en el movimiento generalizado del siglo XX, nacional e internacional, alrededor de la figura del niño como titular de derechos, con su eje vertebrador en la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1980 sobre los Derechos del Niño, parte de la ausencia de disposiciones específicas sobre los derechos de los niños en el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH). Dicha laguna se ha venido completando con la amplia jurisprudencia emanada al respecto de la antigua Comisión y del actual Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con relación fundamentalmente al artículo 8 del CEDH, y con la adopción de diversos y sectoriales instrumentos internacionales que adoptan la forma, básicamente, de Recomendaciones y Convenios internacionales. El Convenio sobre las relaciones personales del menor es el quinto de los Convenios internacionales ad hoc concluidos, precediéndole el Convenio europeo de 24 de abril de 1967 en materia de adopción, el Convenio europeo de 15 de octubre de 1975 sobre el estatuto jurídico de los hijos nacidos fuera del matrimonio, el Convenio europeo de 20 de mayo de 1980 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia (en adelante Convenio de Luxemburgo de 1980) y el Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño de 25 de enero de 1996.

3. Los orígenes del nuevo Convenio del Consejo de Europa en materia de protección de menores se remontan a la «Tercera conferencia europea sobre el Derecho de familia» (Cádiz, 1995) organizada bajo los auspicios del Consejo de Europa y consagrada al tema del «Derecho de familia en el porvenir». En la misma se señaló que la constante internacionalización de las relaciones familiares en una Europa unificada daba una importancia cada vez mayor a la cuestión del Derecho de visita transfronterizo de los menores y se recomendó al Consejo de Europa proceder a un examen más profundo de la cuestión para mejorar los mecanismos de cooperación internacional existentes con relación al tema, y en particular poner en práctica las garantías que aseguren el retorno del menor al fin del período de visita. Siguiendo esta proposición, el «Comité de expertos sobre el Derecho de la familia» creó en 1996 el «Grupo de Trabajo sobre la guarda y el Derecho de visita», encargado de elaborar una respuesta ad hoc en colaboración con el Comité Convencional sobre el Convenio de Luxemburgo de 1980. Aunque los primeros trabajos se desarrollaron alrededor de la idea de una revisión parcial del Convenio de Luxemburgo de 1980 con relación a la regulación del Derecho de visita (art. 11) o en la preparación de un protocolo específico sobre el tema, finalmente se optó por elaborar un nuevo instrumento internacional que tuviera en cuenta la nueva realidad sociojurídica de la cuestión, pudiendo así promover soluciones más eficientes.

4. Antes de entrar en el análisis de la normativa convencional, es preciso llamar la atención sobre el cambio de terminología que lleva a cabo el Convenio con relación a la cuestión inicialmente planteada como objeto de regulación y tradicionalmente conocida como «Derecho de visita». El cambio, que consiste en reemplazar la noción de «visita» por la de «relaciones personales» es, ante todo, una expresión más del puerocentrismo que ha experimentado y continúa experimentado el Derecho de familia in genere desde mediados del siglo XX. En efecto, el Convenio opta por poner el acento en el Derecho del menor a mantener relaciones personales con diferentes personas versus el Derecho de visita de ciertas personas respecto al menor. De este modo se coloca o alinea en la terminología empleada con relación a este Derecho en otros instrumentos internacionales relativos a la protección de la infancia de carácter dogmático o declaratorios de derechos (la diferencia en la reglamentación internacional de la protección del menor entre Convenios dogmáticos y Convenios de DIPr. es de Barrière-Brousse, I.: «L'enfant et les Conventions internacionales», Journ. dr. int., 1996, 4, pp. 872-888). Así, la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño en su artículo 9.3 menciona expresamente «el Derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y Page 1168 contacto directo con ambos padres, salvo si ello es contrario al interés superior del niño», y su artículo 10.2 prevé: «el niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá Derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres». En la misma línea, existe una amplia jurisprudencia con relación al artículo 8 del CEDH que reconoce la existencia del «Derecho de los padres e hijos a mantener relaciones personales» en la medida en que no sea contrario al interés superior del menor. También es el caso del artículo 24.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000: «Todo menor tiene Derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses». Por otro lado, el cambio terminológico operado por el Convenio con relación al Derecho que regula responde también a razones de otra índole: armonía con concepciones más modernas existentes en el Derecho de familia (ad. ex., «responsabilidad parental»), opción convencional por no emplear términos estrictamente jurídicos (ad ex., el Convenio prefiere utilizar las expresiones de «persona con la que reside habitualmente el menor» y «persona con la que el menor no reside habitualmente» versus «titular del Derecho de guarda» y «titular de un Derecho de visita» o, fundamentalmente, contenido del Derecho que regula, pues el término «relaciones personales» expresa, como se verá a continuación, un contenido más amplio que el de «Derecho de visita» y se encuentra, por tanto, más en sintonía con la concepción del Derecho adoptado por el Convenio en su artículo 2.

5. La naturaleza del Convenio de 2003 sobre las relaciones personales del menor es compleja, pues se está en presencia de un instrumento internacional atípico y que, en ocasiones, parece carecer de unidad. No puede catalogarse como un Convenio dogmático, en cuanto declarativo de derechos del niño, a imagen del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 o, incluso, del Convenio europeo de 1996 sobre el ejercicio de los derechos del niño. Sin embargo, en su articulado subyace el espíritu de esta modalidad de instrumentos internacionales e incluso algunos de sus preceptos son reiteraciones de derechos consagrados en aquellos Convenios (ad. ex., art. 6). Tampoco es un instrumento internacional de DIPr., pues no regula competencia judicial internacional, ni Derecho aplicable ni reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de Derecho de visita. Sin embargo, en el Convenio se encuentran disposiciones que se refieren al reconocimiento y exequátur de las decisiones en la materia y, en sintonía con los recientes instrumentos internacionales en materia de protección de menores, a la cooperación internacional entre las autoridades de los Estados parte. En realidad, la naturaleza del Convenio puede descifrarse a la luz de sus objetivos (art. 1): 1.º Establecer unos principios generales aplicables a las decisiones en materia de relaciones personales. 2.º Establecer medidas de salvaguardia y garantías adecuadas para asegurar un ejercicio adecuado del Derecho de visita y el retorno inmediato del menor una vez concluido el período de visita. 3.º Asegurar una cooperación entre las autoridades centrales, las autoridades judiciales y otros órganos a fin de promover y mejorar las relaciones personales entre el menor y sus padres y otros personas. Conforme a estos objetivos el Convenio se coloca en una doble perspectiva metodológica con relación a la regulación del Derecho de visita. De un lado, la más importante y novedosa, en la técnica de la armonización/unificación de los derechos materiales de los Estados miembros, partiendo de la constatación de que existen todavía en la materia grandes divergencias de Derecho material entre ellos. El Convenio desea tejer entre los Estados europeos una base...