Implicaciones jurídicas de los programas de cumplimiento o compliance en la garantía de los derechos constitucionales fundamentales en Colombia

• Author: Sarah Milkes Sanchez
• Position: Abogada de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia)
• Pages: 245-281

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Revista Eurolatinoamericana

de Derecho Administrativo

ISSN 2362-583X

Implicaciones jurídicas de los programas de

cumplimiento o compliance en la garantía de los

derechos constitucionales fundamentales en Colombia

Legal implications of compliance programs in guaranteeing

fundamental constitutional rights in Colombia

SARAH MILKES SÁNCHEZI,*

I Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia)

sarahmilkes@gmail.com

Recibido el/Received: 09.07.2019 / July 9th, 2019

Aprobado el/Approved: 02.10.2019/ October 2nd, 2019

DOI: 10.14409/redoeda.v6i2.9105

Resumen:

El presente escrito pretende analizar las implicaciones

jurídicas de los programas de cumplimiento o com-

pliance en la garantía de los derechos constitucionales

fundamentales en Colombia. Analizando en un primer

momento aspectos generales e ideas aproximadoras al

entendimiento de la Constitución Económica, la libertad

de empresa y el Estado Social de Derecho, seguido de los

programas de cumplimiento en sentido estricto y  nal-

mente su relación con los derechos fundamentales en el

marco de su garantía. El trabajo concluye que la idea de

la utilidad económica constituye un fundamento para la

violación de los derechos fundamentales haciendo nece-

sario la inclusión de criterios éticos y morales sobre los

comportamientos empresarias con base en postulados

constitucionales.

Palabras clave: Constitución económica; complian-

ce; ética; derechos fundamentales; programas de

cumplimiento.

Abstract:

This document aims to analyze the legal implications of

compliance or compliance programs in guaranteeing

fundamental constitutional rights in Colombia. Initially

analyzing general aspects and ideas that approximate the

understanding of the Economic Constitution, freedom of

business and the Social Rule of Law, followed by compliance

programs in the strict sense and  nally its relationship with

fundamental rights within the framework of its warranty.

The work concludes that the idea of economic utility cons-

titutes a foundation for the violation of fundamental rights,

necessitating the inclusion of ethical and moral criteria on

business behavior based on constitutional postulates.

Keywords: Economic constitution; compliance; ethics; fun-

damental rights; compliance programs.

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Como citar este artículo | How to cite this article: MILKES SÁNCHEZ, Sarah. Implicaciones jurídicas de los programas

de cumplimiento o compliance en la garantía de los derechos constitucionales fundamentales en Colombia. Revista

Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 6, n. 2, p. 245-281, jul./dic. 2019. DOI: 10.14409/redoeda.

v6i2.9105.

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia). Se desempeñó como asistente de investigación

del Departamento de Derecho del Transporte de la Universidad Externado de Colombia. Consultora en temas de integridad

empresarial y compliance.

Sarah M ilkes Sánche z

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Sumario:

1. Introducción. 2. Constitución Económica, libertad de empresa y Estado Social de De-

recho: Consideraciones preliminares; 3. Los programas de cumplimiento o compliance

desde la óptica del Derecho Constitucional; 4. Derechos fundamentales y programas

de cumplimiento o compliance: ¿Una posible vulneración de las garantías constitucio-

nales? 5. Conclusiones; 6. Referencias.

1. Introducción

Mucho se ha dicho acerca de los objetivos que deben ser alcanzados en el mundo

empresarial, por un lado se encuentra una arista en donde las grandes corporaciones

y multinacionales requieren exclusivamente de empleados profesionales u “hombres

de negocios”1 que tengan conocimiento en un tema especí co y se alcance el mayor

grado de utilidades económicas para la empresa a como dé lugar, aunque sus compor-

tamientos compartan frontera con la ilegalidad.

Por el otro, se encuentra la inhóspita y poco adoptada visión que establece una

sinergia entre la ética y las relaciones negociales y donde el  n no justi ca de ninguna

forma los medios empleados. Esto supone la presencia de una crisis ética y moral en el

sector empresarial que requiere la asunción de medidas dirigidas a establecer modelos

de conducta que se fundamenten, no en valores estrictamente subjetivos, sino pará-

metros objetivizados dentro del ordenamiento jurídico.

Bajo esos supuestos el presente escrito pretende analizar las implicaciones jurídicas

de los programas de cumplimiento o compliance en la garantía de los derechos cons-

titucionales fundamentales en Colombia. Analizando en un primer momento aspectos

generales e ideas aproximadoras al entendimiento de la Constitución Económica, la

libertad de empresa y el Estado Social de Derecho, seguido de los programas de cum-

plimiento en sentido estricto y  nalmente su relación con los derechos fundamentales

en el marco de su garantía.

1 Se toma la acepción de “hombres de negocios” del sociólogo Edwin Sutherland en su obra “White Collar Crime”

referida a la descripción del prototipo de sujeto que se encuentra envuelto en el mundo empresarial y se vale

de su posición y condiciones económicas para delinquir e infringir la ley. Vale la pena aclarar que no se trata

de una restricción hacia el género femenino, el cual se incorpora hoy en día con mayor velocidad y aportes

sustanciales en el sector. SUTHERLAND, E. El delito de cuello blanco. Madrid: La Piquieta, 1999.

Implicac iones jurídic as de los program as de cumplimi ento o

complianc e en la garantí a de los derechos c onstitucion ales

fundament ales en Colombia

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2. Constitución económica, libertad de empresa y es-

tado social de derecho en colombia: considera-

ciones preliminares

a) Contenido, naturaleza y manifestación constitucional del derecho de libertad

económica

La categoría de libertad económica2 hace parte de las disposiciones consagradas

en la actual constitución dentro del Título XII “Del régimen económico y de la Hacienda

Pública”, especí camente en su artículo 3333, el cual dispone que la actividad económi-

ca está condicionada a unos límites relacionados con el bien común y que conforme

al principio de legalidad deben estar establecidos expresamente en la Ley. Además,

el constituyente en la presente disposición trae a colación el cali cativo de “libertad”

fundada en la idea de un Estado Liberal4 en donde los particulares pueden actuar libre-

mente -valga la redundancia- en la medida que son capaces de auto determinarse para

la consecución de ciertos  nes. Sin embargo, de conformidad con los movimientos so-

ciales5 del último siglo los cuales proponen una mayor intervención del aparato estatal,

se replantea la noción de libertad pues cambian las prestaciones sinalagmáticas del

2 En algunos ordenamientos, como el español, el concepto de libertad de empresa o libre iniciativa empresarial

se utilizan de forma indistinta con el concepto de libertad económica. Ver ENTRENA CUESTA, R. “El principio

de libertad de empresa” en GARRIDO, Fernando. El modelo económico de la Constitución Española. Vol 1.

Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 1981, p. 109

3 Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien

común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre

competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del

desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias

y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja

la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición

dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el

interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.(Subrayado fuera del texto).

4 La principal función del Estado de Derecho o Estado Liberal, de  nales del siglo XVIII y principios del siglo

XIX, era garantizar las libertades, económicas y sociales, de tipo privado. Lo anterior implicaba abstenerse de

intervenir o con gurar algún tipo de obstáculo al orden natural, razón por la cual se incrementa el uso de

conceptos como la autonomía de la voluntad, la libertad contractual, de propiedad, libertad sucesora, de libre

competencia en el mercado, entre otras y de las cuales resultan la mayor cantidad de crisis relacionadas con

desigualdades económico-sociales y como consecuencia de la acumulación de la riqueza y de las libertades

absolutas en el mercado por parte de quienes ostentaban la calidad de propietarios. Ver KÜHNL, Reinhard.

Formen bürgerlicher Herrschaft. Liberalismus, Faschismus. Berlín: Taschenbuch, 1974, p. 79

5 La noción de Estado social de Derecho surge en la medida que el Estado de derecho es insu ciente para hacer

realidad el principio de igualdad conforme las vicisitudes de las relaciones de poder existentes para la época y

la necesidad de reivindicar a las minorías desfavorecidas y desprotegidas por el Estado liberal.