Derecho civil internacional

• Author: Santiago Álvarez González
• Position: Catedrático de Derecho Internacional Privado/Universidad de Santiago de Compostela
• Pages: 364-384

AUTORES: Ana Quiones Escmez, Miguel ngel Michinel lvarez, Rafael Arenas Garca, Ana Paloma Abarca Junco, Marina Vargas Gmez-Urrutia

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1. Protección de menores

2005-10-Pr

RESPONSABILIDAD PARENTAL Y SUSTRACCIÓN INTRACOMUNITARIA DE MENORES.-Sentencia de separación en la que se atribuye la guarda de los hijos a la madre y el régimen de visitas al padre.-Desplazamiento del menor a Alemania por parte de la madre.-Demanda de modificación de las medidas adoptadas por parte del padre.- Competencia judicial internacional.-Reglamento CE núm. 2201/2003.-Reglamento CE núm. 1347/2000.-Error en el régimen jurídico aplicable.

Preceptos aplicados: artículo 39 de la CE, 92.2 y 154 y 156 del Código civil; artículos 2, apartados 7 y 11, 10 y 72 del Reglamento CE núm. 2.201/2003; arts. 3 y 4 del Reglamento núm. 1347/2000; artículos 3 y 5 del Convenio de La Haya 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción del menor.

[...] según nuestro ordenamiento y en función de las medidas adoptadas en la sentencia de separación recaída -en la que expresamente se establecía y confería «la patria potestad compartida por ambos progenitores»-, la apelante carece del derecho y de la facultad de decidir por sí misma el lugar de residencia de los hijos comunes, y ello pese a que se la haya atribuido la guarda y custodia, que no comprende ese derecho [...]

[...] la sentencia de separación se dictó el 25 de septiembre de 2001 e, inmediatamente después y una vez obtenida la custodia, la demandada se desplazó a Alemania cuando apenas había transcurrido un mes de la fecha de esa sentencia, haciendo imposible el régimen de visitas de los hijos con el padre. Esa precipitación en el traslado después de dictada la sentencia, pone de manifiesto (junto con otros elementos indiciarios a los que aluden las partes, como el hecho de que ya antes se había matriculado a los niños en un centro escolar en Alemania) un plan preconcebido de la apelante para verificar el cambio de residencia una vez obtenida la custodia sin que se le pudiera imputar un secuestro de menores, consiguiendo así y con su sola voluntad sustraer la competencia de los tribunales españoles [...]

[...] Partiendo de estas consideraciones no cabe de duda de que, según el Reglamento CE núm. 2.201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, la competencia corresponde a los tribunales españoles; en efecto, se trata de una acción que afecta a una materia de responsabilidad parental, en la definición que de este concepto se hace en su artículo 2.7), y que, además, es consecuencia del traslado y de la sustracción ilícita de un menor en la definición que también se hace de ello en el artículo 2.11).b), al infringirse el derecho de custodia del padre por ejercerse conjuntamente por ambos progenitores; es decir, porque tanto por resolución judicial como por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no puede decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor [...] la competencia le corresponde a los tribunales españoles según el artículo 10 del Reglamento citado. La cuestión se plantea, sin embargo, porque dicho Reglamento, que deroga expresamente el núm. 1.347/2000, aún no está en vigor, lo que se producirá el próximo 1 de agosto, siendo aplicable a partir del 1 de marzo de 2005 (art. 72). Sin embargo, esto no impide que se llegue a la misma conclusión sobre la base de la normativa anterior (...) la competencia le Page 365 corresponde a los tribunales españoles según el Reglamento anterior núm. 1347/2000, por varias razones.

[A.P. Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª) de 1 de junio de 2004. Ponente: Ilmo. Sr. Pablo José Moscoso Torres.]

F.: Aranzadi Westlaw, JUR 2004/198314.

Nota: 1. Interés del comentario: El interés de la decisión radica en que es la primera vez que, a nuestro conocimiento, los tribunales españoles invocan las disposiciones del nuevo Reglamento CE núm. 2201/2003 relativas a la responsabilidad parental y la sustracción del menor. Tal ocurre con la definición de «guarda conjunta» (art. 2.11) que permite proteger el derecho de visita frente al traslado abusivo del menor por parte del progenitor que tiene la custodia. El criterio de competencia del artículo 10 -y, aunque sean mencionados de paso, los artículos 8 y 9- permiten a la AP reforzar por vía interpretativa la competencia de nuestros tribunales. El supuesto no entra dentro del ámbito temporal de aplicación del nuevo reglamento (vide, nota de Calvo Babio, F., en SEPInet, núm. 41, febrero de 2005, pero la interpretación que hace la AP de sus disposiciones sirve para mostrar, aunque caben otros cauces, la utilidad del nuevo instrumento en este caso.

2. El supuesto de hecho: Un matrimonio, integrado por un español y una alemana que residen en Tenerife con sus dos hijos, se separa judicialmente en España. El juzgado atribuye la custodia de los hijos a la madre y establece un régimen de visitas para el padre. Un mes más tarde, la madre marcha a Alemania y se lleva consigo a los hijos, pero sin conocimiento del padre y sin comunicarlo al Juzgado que conoció de la separación. El padre solicita la modificación de las medidas adoptadas y obtiene la custodia de los hijos. La madre apela la decisión. En su recurso invoca tres extremos: el favor filii, argumentando que los niños han estado siempre con ella; la falta de competencia de los tribunales españoles, y el error en la valoración de la prueba. La Audiencia Provincial, en la sentencia que nos ocupa, confirma la resolución apelada.

1. Carácter ilícito del desplazamiento de los menores por parte de la madre que tiene atribuida la guarda: La AP considera que el traslado de los menores a Alemania por parte de la madre guardiana constituye un supuesto de sustracción. Se acoge, aquí, a una consolidada interpretación del Convenio de La Haya de 1980, que extiende la guarda a la potestad de decidir conjuntamente en qué país van a vivir los niños. Y, para reforzar tal interpretación, acude al artículo 2.11 b) del nuevo Reglamento 2201/2003. Entiende, siguiendo este precepto, que se ha infringido un derecho de custodia que se entiende compartida, pues no podía la madre trasladar el domicilio del menor sin el consentimiento del padre o sin la autorización judicial. La solución es acertada: ni el derecho español ni la decisión judicial, pronunciada con ocasión de la separación, permiten a la madre modificar el país de residencia de los menores sin conocimiento del padre ni, en defecto de acuerdo, una decisión judicial:

   1. La guarda de los niños en el Derecho español: En el derecho español -competente según el Convenio de La Haya de 1961 sobre protección de menores- la patria potestad es ejercida conjuntamente por ambos padres. Este principio de corresponsabilidad parental también se aplica a los padres separados, y sólo cabe privar al otro parte por causas excepcionales que no concurren en este caso. La facultad de decidir el país de residencia del menor incumbe a ambos, aunque uno de ellos tenga la custodia. La madre debía haber solicitado, según el Derecho español y la decisión judicial española, el cambio del país de residencia;

   2. Contenido del derecho de guarda protegido en el Convenio de La Haya (1980) y el Reglamento 2201/2003: El caso tipo de sustracción interparental de menores que estuvo en la mente el legislador en el momento en que se redactó el Convenio de La Haya (1980) no es el que nos ocupa. Se pensaba que el desplazamiento ilícito lo llevaría frecuentemente a cabo elPage 366 progenitor que tenía el Derecho de visita, lo que privaría de los menores al que ostenta la guarda. No era infrecuente, además, que el Derecho interno atribuyera la guarda de forma exclusiva aminorando el peso del derecho de vista (Bucher, A, «La famille en Droit international privé», Recueil des Cours, 2000. pág. 168). La protección del derecho de visita ha sido inferior a la del derecho de guarda en el marco del Convenio de La Haya de 1980 (Bigot, A., La autorité parentale dans la famille désunie en droit international privé, PUAM, 2003, núm. 464; Dyer, A., «Relocation of custodial parents and their children within the european union and problems of access: the scope and timing of judicial involvment», Mélanges Droz, 1996, p. 71, y Gallant, E., Responsabilité parentale et protection des enfants en droit international privé, 2004, p. 270). Sin embargo, el que la madre tenga la guarda exclusiva de los hijos no es, hoy, tan frecuente: aunque asume la principal carga de la guarda del hijo, no tiene la responsabilidad exclusiva en las decisiones que le atañen. Y, entre éstas, es particularmente conflictiva la decisión del país de la residencia del menor, por cuanto puede suponer una limitación a la determinación de la propia residencia de la madre extranjera. Es plausible, además, que, tras la crisis matrimonial; quiera volver a su país, donde seguramente tiene a su familia. La extensión del concepto de guarda da lugar a que el padre, no tenga sólo el derecho de visita sino que, pueda ampararse, también, en el Convenio de 1980 cuando el hijo es desplazado sin su consentimiento y contraviniendo la residencia fijada en la sentencia judicial, como ocurre en el caso que nos ocupa. El Convenio de La Haya (1980) no distingue según que el derecho de guarda sea exclusivo o conjunto (Pérez Vera, E., Actes et documents, 14/III (1989), p. 452, núm. 84), pero con el nuevo Reglamento comunitario, en su artículo 2.11 una interpretación extensiva de la guarda presenta menos dificultades. Cabe apuntar, en este sentido, la reciente sentencia del TEDH, de 5 de abril de 2005, Monory c/ Rumania y Hungría. La solución del problema es delicada y requiere cierto análisis al caso concreto. En todo caso, a falta de acuerdo entre los progenitores, la respuesta del tribunal para adoptar o modificar tales...