Consolidando la politca de inversiones por medio de la Clausula de Nacion mas Favorecida en los Tratados Internacionales de Inversion/Consolidatng investment policy through the Most Favored Naton Clause in Internatonal Investment Treates.

• Author: Riquelme, Carlos

INTRODUCTION

Los Tratados Bilaterales de Inversion (o Acuerdos de Promocion y Proteccion Reciproca de Inversiones) son Tratados Internacionales entre Estados, que otorgan determinadas garantias en favor de los inversionistas extranjeros en el territorio del Estado que recibe sus inversiones (razon por la cual este pasa a denominarse "Estado receptor"). Sus disposiciones, particularmente favorables a la actividad de los inversionistas foraneos, comprenden tanto la definicion de la inversion protegida por el Tratado; clausulas que resguardan a los inversionistas en caso de expropiacion o de medidas expropiatorias; estandares como el de trato justo y equitativo o el de trato de nacion mas favorecida; asi como un mecanismo de solucion de controversias (arbitraje) entre el Estado receptor y el inversionista extranjero (Sornarajah, 2010).

La importancia de las disposiciones mencionadas ha crecido en la medida que gran parte de los Tratados de Libre Comercio las ha reeditado en sus respectivos capitulos de inversiones. Asi, la posicion privilegiada de los inversionistas extranjeros se ha expandido y extendido en un sinnumero de instrumentos internacionales de diversa naturaleza.

Como se dijo, esta posicion privilegiada se nutre especificamente de los estandares de trato justo y equitativo, y por el de trato de nacion mas favorecida. Este ultimo, incorporado en los Tratados Internacionales por medio de la Clausula de Nacion Mas Favorecida (CNMF), es de particular interes pues, como se vera, permite extender las condiciones en las cuales operan los inversionistas de un pais a los de otro Estado, lo cual coadyuva en la generacion de un marco competitivo que no discrimina arbitrariamente en base a la nacionalidad de los capitales involucrados.

En materia de inversiones, la CNMF ha sido objeto de una ardua discusion (academica, politica y juridica) en los ultimos anos (1) . Las controversias han girado especificamente sobre un problema particular: si el centro de gravedad de la clausula en cuestion permite atraer, como la tierra atrae a la luna, no solo condiciones "sustantivas", sino tambien aspectos tradicionalmente considerados "adjetivos" por la doctrina, como son los mecanismos de solucion de controversias. En este caso, no solo han sido los academicos los que se han posicionado en veredas opuestas, sino tambien la jurisprudencia ha destacado por sus decisiones divergentes. Las voces mas criticas en la materia han resaltado el efecto "desestabilizante" que esto podria causar al ya sensible regimen internacional del derecho de inversiones (Egli, 2007).

Sin desconocer la importancia de dicho debate, este trabajo tratara de otorgar ciertas luces a otra dimension contenida dentro de los pilares estructurales de la CNMF, dimension que, por lo demas, ha pasado casi inadvertida entre los comentaristas (salvo honrosas excepciones, las cuales se revisaran posteriormente (2) ). Asi, nuestra pregunta de investigacion es la siguiente: ?como opera la CNMF en el tiempo? O mas precisamente: ?puede atraer condiciones establecidas en un Tratado previo, que sigue vigente? Lamentablemente para nosotros (y como veremos, por fortuna para los Estados receptores) el asunto aun no ha sido sometido a los Tribunales arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (que es el foro que usualmente resuelve las controversias en materia de inversiones extranjeras), lo cual no implica en caso alguno que el asunto carezca de relevancia, como se tratara de mostrar en este articulo.

Antes de proseguir, ilustraremos el problema con un ejemplo que ira adquiriendo claridad en las siguientes paginas.

Suponga que el Estado A ("Morulandia") requiere con urgencia atraer capitales extranjeros, por lo que inicia una campana para promocionar la inversion dentro de su territorio. Para el efecto, entre los instrumentos de politica publica, Morulandia decide impulsar un programa para suscribir tratados bilaterales de Inversion (o tratados de libre comercio con capitulos de Inversion) con terceros Estados. En tanto, Morulandia se encuentra convencida de los efectos benignos que este tipo de actividad tendra en su economia, razon por la cual decide ofrecer condiciones increiblemente provechosas para los inversionistas extranjeros en dichos tratados, por ejemplo, garantizandoles que ellos puedan repatriar sus capitales cuando deseen, estableciendo un procedimiento administrativo particularmente sencillo para que eso pueda ocurrir. Sorprendidos por el compromiso de Morulandia con el progreso economico por medio de la iniciativa privada, varios Estados (entre ellos el Estado B, "Consistinia", y el Estado C, "Plutorca") suscriben documentos con el primero, digamos, en el ano 1991.

Diez anos mas tarde (es decir, en 2001), una crisis economica internacional golpea particularmente fuerte a Morulandia. Sin embargo, ni la severidad de aquella crisis pudo persuadir a los personeros de dicho pais respecto de su orientacion hacia el mercado mundial, razon por la cual redoblo sus esfuerzos suscribiendo Tratados de Inversion con otros Estados (entre ellos, el Estado D, "Camingo"). Aun temiendo una eventual fuga de capitales, dado el delicado escenario internacional, Morulandia incluyo una limitacion en el Tratado con Camingo (que no estaba contenida en los Tratados con Consistinia y Plutorca) relativa a la repatriacion de capitales. Asi, tanto las "salidas" de las inversiones como las utilidades caminguesas del territorio de Morulandia, se encontrarian sujetas al control del Banco Central de este ultimo Estado. La cuestion fue considerada absolutamente razonable por el gobierno de Camingo, habida consideracion del prestigio del Banco Central y del gobierno de Morulandia, en lo que se refiere a la actividad privada nacional y extranjera.

Sin embargo, el Tratado entre Morulandia y Camingo contemplaba una clausula "de estilo", presente 3/4 como senalamos mas arriba 3/4 en la mayor parte de los Tratados de Inversion suscritos en el mundo a esa fecha. La redaccion de la clausula no diferia sustantivamente de los otros Tratados y disponia que Morulandia no podria otorgar un trato menos favorable a los inversionistas de Camingo que el que otorgase a los inversionistas de terceros Estados. La clausula en cuestion no contemplaba ninguna excepcion relevante.

Cabe hacer notar que los Tratados celebrados por Morulandia y los Estados de Consistinia y Plutorca no contienen limitaciones en lo que se refiere a la transferencia de fondos, mientras que el concluido entre el primer Estado y Camingo si lo hace. De esta manera, el Banco Central podria imponer limitaciones a los movimientos de capitales camingueses y no podria hacerlo respecto de los propios de inversionistas de Consistinia y Plutorca.

Ahora volvemos a la pregunta, en el evento que las limitaciones fueran impuestas a los inversionistas del Estado de Camingo por el Banco Central de Morulandia y no a los de Consistinia y Plutorca: ?podrian reclamar los inversionistas del primer Estado (Camingo) un trato mas favorable, vale decir, que dichas limitaciones no le fueran aplicables, o que en el caso que ellas procediesen, fueran acompanadas por una indemnizacion? ?Influye en algo que los Tratados celebrados con Consistinia y Plutorca hayan sido suscritos en 1991 y que el Tratado celebrado con Camingo haya sido celebrado diez anos despues?

El presente trabajo intentara entregar elementos para responder a estas preguntas por medio de un analisis legal de la estructura de la Clausula de Nacion Mas Favorecida y de su rol en el regimen del Derecho Internacional de Inversiones. Con todo, podemos anticipar nuestra posicion: si la CNMF no ha sido redactada con excepciones especificas, ella podra atraer las condiciones mas favorables contenidas en tratados con terceros Estados suscritos con anterioridad al instrumento que sirve para su invocacion. De esta forma, los tratados de Inversion con una CNMF sin limitaciones tendrian un efecto no advertible a simple vista: consolidarian los elementos de politica economica de los Estados vertidos en ellos a la hora de su entrada en vigencia. Si se considera que es absolutamente legitimo un cambio en la misma, el escenario para Estados como Morulandia es particularmente complicado a la hora de enfrentar golpes de timon en su estrategia de desarrollo.

El articulo comienza con una introduccion de la CNMF, abordando su importancia y destacando las diferencias que ella asume en el regimen de comercio (en donde se origino) y en el propio de las inversiones. Posteriormente, precisa el ambito de aplicacion de esta disposicion, analizando los elementos que permiten invocarla. Luego se destaca la forma especifica en la que opera, para mas tarde presentar la discusion doctrinal relativa a la atraccion de condiciones mas ventajosas comprendidas en Tratados Internacionales celebrados con anterioridad. Como se vera, es precisamente su manera de operar, por regla general, la que encierra a los Estados en la politica economica expresada por medio de sus Tratados de Inversion en un momento determinado del tiempo.

INTRODUCIENDO LA CLAUSULA DE NACION MAs FAVORECIDA

La CNMF es considerada como uno de los pilares del derecho comercial internacional (Dolzer y Schreuer, 2012: 207). Aun cuando no forma parte del derecho internacional consuetudinario (Dolzer y Schreuer, 2012; Paparinskis, 2013; Acconci, 2005), sino que corresponde a una obligacion que debe figurar en los Tratados para poder ser invocada (UNCTAD, 2010), y precisamente por eso, se considera fundamental, entre otras razones, pues permite evitar la discriminacion en el trafico entre distintos Estados.

Fue ese caracter "igualitario" el que conspiro en favor de su incorporacion en los modernos Tratados de Inversion, transformandose en una de las clausulas mas usuales (Kurtz, 2004). De acuerdo a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en ingles), la CNMF ha asumido un...