Conflictualismo y Lex mercatoria en el Derecho Internacional Privado

AutorFriedrich K. Juenger/Sixto A. Sánchez Lorenzo
CargoCatedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada
Páginas15-47

    Edward L. Barret, Jr., Professor of Law, University of California at Davis. Este artículo está inspirado en buena parte en una aportación de F. K. Juenger a la Uniform Law Review, vol. 5, 2000, pp. 171 y ss. El Profesor F. K. Juenger falleció el 26 de enero de 2001, apenas tres semanas después de que fuera presentada la presente contribución a la redacción de esta revista. Tanto el coautor como el Consejo de Redacción, en nombre de los internacionalistas españoles, quieren expresar el profundo pesar de la doctrina española por la lamentable pérdida de tan excelente profesor y ser humano, cuyo magisterio ha tenido una honda repercusión en la ciencia española del Derecho internacional privado y del Derecho comparado.

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I Conflictualismo e internacionalismo
1. ¿Un debate doctrinal irreductible?

A primera vista, el título de este artículo puede parecer paradójico, pues el Derecho internacional privado -entendido stricto sensu, como sinónimo del conflictoPage 16 de leyes- y la lex mercatoria1 suponen concepciones del mismo problema radicalmente diferentes. Mientras el Derecho internacional privado somete tales transacciones a la ley de un Estado, la lex mercatoria2 pretende regularlas directamente, sin intervención de normas conflictuales. Vincular tan divergentes enfoques con la conjunción «y» puede parecer desacertado, habida cuenta del abismo que, según los representantes de ambas opciones, separa sus respectivas doctrinas.

Doctrinalmente, la lex mercatoria suscita un debate aparentemente irreductible. Por una parte, se encuentran los internacionalistas, como Berthold Goldman3; por otra, los conflictualistas4 como Francis A. Mann5. Los seguidores de cada postura doctrinal prestan poca atención a los puntos de vista de sus oponentes, y en ocasiones no se andan con rodeos cuando expresan su disidencia. Así, el prestigioso comparatista René David nos dice que «la idea de los juristas que aspiran a someter el comercio internacional, en cada caso, a uno o más sistemas jurídicos nacionales no es más que un bluff. Los prácticos ya se han liberado de ello por sí mismos desde hace tiempo, mediante contratos tipo y el arbitraje, y los Estados no renunciarán a su soberanía ni a sus prerrogativas, si abren los ojos a la realidad y se prestan a la reconstrucción del Derecho internacional»6. De forma no menos mordaz, Mann rechaza el concepto de un ius mercatorum anacional, afirmando que la lex mercatoria es «tan oscura como lo es el desafortunado término "transnacional"»7. Tales observaciones sugieren que Derecho internacional privado y lex mercatoria son nociones incompatibles, que carecen de fundamento común alguno. ¿Cómo conciliar, entonces, la idea de los internacionalistas en orden a someter las transacciones transfronterizas a un ius mercatorum supraestatal con la insistencia de los conflictualistas acerca de la necesidad de que uno u otro Derecho nacional deba resultar aplicable, dada la simple inexistencia de un Derecho transnacional?

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2. Enseñanzas de la Historia del Derecho

Cualquiera que sea la preferencia de cada cual, ninguno de ambos enfoques resulta indefendible, y ambos han tenido una incidencia notable en la práctica. La idea de un sistema jurídico especial para las transacciones transfronterizas es la más antigua. Se remonta al ius gentium desarrollado por el pretor peregrino, que creaba reglas de alcance universal para resolver controversias con individuos que carecían de la ciudadanía romana, o entre ellos8. Sin duda puede aducirse que se trataba en realidad de Derecho romano interno, más que una especie de Derecho común ajeno a la sociedad romana a quién servía el pretor, como funcionario9. Sin embargo, el ius gentium no sólo se diferenciaba del ius civile que regía las controversias puramente internas, sino que incorporaba elementos foráneos (esencialmente de origen griego)10. Además, sus normas estaban concebidas con el expreso propósito de ocuparse de las transacciones transfronterizas de la época. En general, por entonces estas normas se consideraban un Derecho natural al servicio de todos los hombres11. En efecto, su connotación de Derecho universal persistió durante siglos, como demuestra el hecho de que la expresión «ius gentium» fue posteriormente usada significando tanto al Derecho internacional público como al Derecho internacional privado12.

Una lex mercatoria con pretensiones de universalidad, denominada por Maitland «el Derecho internacional privado de la Edad Media»13, se desarrolló tras la Edad oscura, cuando el comercio y las transacciones reunieron una vez más a comerciantes de diversos lugares. Las reglas que regían sus transacciones no tenían un carácter puramente local14; sin embargo, tampoco derivaban de los otros sistemas jurídicos supranacionales de la época: ni del ius civile renovado por los maestros de la Alta Italia15, ni del Derecho canónico. Más bien, el ius mercatorum emergente, que representaba «un renacimiento del viejo ius gen-Page 18tium del Mediterráneo»16, hubo de desarrollar instituciones tales como los títulos-valor, para las que aquellos sistemas jurídicos carecían de alternativa adaptada a las exigencias de unas transacciones que no respetaban las fronteras territoriales17. Como señala Reinhard Zimmermann, la lex mercatoria, a pesar de múltiples diferencias locales de detalle, poseía un fundamental carácter unitario internacional, era un «Derecho común europeo especial»18, en particular para el comercio marítimo, por su natural vocación por las reglas universales. De hecho, los convenios internacionales que reglamentan en la actualidad esta actividad mundial reflejan muchos de los principios y reglas extraídas por los tribunales marítimos, a través del Derecho comparado, usando una amplia variedad de fuentes, como los Usatges de Barcelona, los Rôles d'Oléron y el Derecho de las ciudades hanseáticas19. Como muestran estos ejemplos, difícilmente puede afirmarse que sea novedosa la idea de unas normas supranacionales del Derecho del comercio desarrolladas a partir más bien de la práctica que de las leyes20.

Una vez que emerge la nación-Estado y se consolida el concepto de soberanía, la idea de un Derecho transnacional pierde vigencia; el common law absorbe a la lex mercatoria y los países de civil law proceden a nacionalizarla21, incorporando sus normas e instituciones al abrigo de los Códigos de Comercio internos. De esta forma, estableciendo un régimen diferencial entre las normas internas de Derecho civil y las referidas a la actividad comercial -que, por su naturaleza, no pueden ser confinadas a un territorio concreto-, los codificadores, partiendo de la premisa de que el Derecho mercantil también precisaba el «imprimatur» estatal, confirieron un sello nacional a normas y principios derivados de la práctica internacional, tal y como hizo la jurisprudencia inglesa22. En efecto, tan fuerte fue el empuje de la idea de que sólo el Estado puede crear Derecho, que los juristas dudaron de la existencia o, al menos, del carácter legal, del Derecho internacional público, cuyas normas e instituciones no eran, después de todo, promulgadas por un «soberano»23. Incluso aquellos que aceptaban que el Derecho internacional sí llegaba a ser un sistema legal, adoptaban la posición de hacerlo derivar, en última instancia, del poder legislativo de los Esta-Page 19dos, cuyo consentimiento suministra el fundamento necesario para su coercibilidad24. Por la misma razón, individuos y empresas no se consideraban «sujetos» del Derecho internacional; sólo el Estado podía calificarse como tal25. En esa época positivista, la misma idea de una lex mercatoria supranacional o de un ius gentium destinado a regular las transacciones privadas constituía un anatema, porque «si se asume que el Derecho sólo puede emanar del Estado, se deduce que el Derecho no puede ser producto de comunidades que trascienden al Estado»26. Dado que las transacciones privadas, incluidas las de carácter comercial, no se sujetaban al Derecho internacional público, debían ser controladas por el Derecho de algún ente soberano; sólo quedaba por determinar una cuestión: ¿qué ente soberano?

II Problemas inherentes al Derecho Internacional Privado
1. Diferencias doctrinales del conflictualismo

Para responder a la cuestión de qué Derecho debe regir una transacción internacional concreta, jueces y legisladores consultan las opiniones de los internacionalprivatistas. Irónicamente, fueron glosadores y comentaristas los primeros que debatieron acerca de las cuestiones relativas a los conflictos de leyes. Aunque su actividad primordial había sido la elaboración de un Derecho universal -el ius commune, que en tiempos prevaleció a lo largo de toda la Europa continental-, estos juristas medievales...

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