Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-337, 12 de mayo de 1999
| Jurisdiction | Colombia |
| Subject Matter | Menor hermafrodita,Derecho a la identidad sexual,Principio de beneficencia,Principio de autonomía,Consentimiento informado |
1. Identificación de la sentencia
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-337, 12 de mayo de 1999.
2. Resumen
La Corte Constitucional determinó que no era admisible que la madre de la niña XY
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hermafrodita de ocho años
autorizara, en nombre de su hija, una cirugía de readecuación genitales al sexo femenino, ya que dicho
procedimiento debía ser postergado hasta que la menor pudiera brindar su consentimiento informado. Sin
embargo, la Corte, de oficio, amparó los derechos a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y
a la igualdad de la menor XY. Por tanto, les ordenó al Instituto de los Seguros Sociales y al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar que conformaran un equipo interdisciplinario que acompañara a la niña y fijara el momento
en que ella contara con la autonomía y capacidad suficiente para expresar su propio consentimiento.
3. Hechos
El 14 de octubre de 1990 nació XY, a quien se le asignó el sexo femenino y, por ende, siempre fue tratada como
una niña. Cuando la menor tenía tres años, durante un examen pediátrico, le hallaron un falo de tres centímetros,
por lo que se le diagnosticó “seudohermafroditismo masculino”.
El médico tratante, quien pertenecía al entonces Instituto de los Seguros Sociales, ISS, recomendó una
intervención quirúrgica a la menor para readecuar sus genitales al sexo femenino que le fue asignado inicialmente,
y no el masculino dado que el pene no sería funcional. Agregó que esta cirugía era necesaria efectuarla antes de
que la niña llegara a la pubertad.
Posteriormente, los cirujanos se negaron a practicar la operación sugerida, puesto que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la madre no podía decidir en nombre de su hija dado que se trataba de
un procedimiento médico relativo a la identidad sexual, determinación que sólo podía ser tomada por la propia
menor.
Por tal motivo, la mamá de la menor, quien gozaba de la patria potestad exclusiva debido a que el padre había
fallecido, instauró la acción de tutela para que le fueran amparados a su hija los derechos fundamentales a la
igualdad, al libre desarrollo de personalidad y a la protección especial a la niñez. En consecuencia, la progenitora
le solicitó al juez de tutela que le permitiera autorizar la aludida intervención médica, dado que su hija era una
pequeña que no podía tomar este tipo de decisiones por sí misma y, además, el procedimiento quirúrgico no daba
espera a que la niña tuviera la suficiente capacidad para decidir, pues ya sería “demasiado tarde y su desarrollo
psicológico, fisiológico y social no será normal”.
La acción constitucional fue dirigida en contra ICBF y la Defensoría del Pueblo, sin embargo, la Corte
Constitucional vinculó al proceso al ISS y al médico tratante.
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La Corte Constitucional, para proteger el der echo a la intimidad, ordenó suprimir todos los datos que permitieran la identificación de
la menor o de su madre.
4. Decisión
La Corte Constitucional tuvo que establecer si, para proteger los derechos fundamentales a la igualdad, libre
desarrollo de la personalidad y protección especial a una menor hermafrodita, se debía permitir que la madre
autorizara, en nombre de su hija, una intervención quirúrgica y hormonal irreversible para readecuar los genitales
de la niña al sexo femenino asignado, pese a que la menor no estaba en peligro de muerte.
En primer lugar, para resolver este problema jurídico, la Corte destacó que, de acuerdo con el principio de
autonomía, la regla general es que toda intervención médica debe contar con el consentimiento libre e
informado del paciente. Esto significaba que la decisión, i) debía ser tomada sin coacción ni engaño, ii) debía
estar fundada en un conocimiento comprensible y suficiente y iii) debía otorgarla una persona con madurez mental
y suficientemente autónoma.
A continuación, la corporación judicial se refirió al caso de los niños que carecen de la autonomía necesaria para
pronunciarse sobre un tratamiento médico de este tipo. En efecto, recordó que el ordenamiento jurídico concebía
la patria potestad que permitía a los padres brindar el “consentimiento sustituto” en nombre sus hijos que
carecían de capacidad jurídica y de autonomía para consentir tratamientos necesarios para proteger la vida y la
salud de los menores, facultad de los padres que ratificaba el principio de beneficencia, el cual buscaba
garantizar el bienestar del paciente y proteger los mencionados derechos constitucionales.
Sin embargo, la Corte aclaró que el menor no estaba sometido al dominio absoluto de sus padres, sino al cuidado
de éstos. De manera que las decisiones de los menores debían ser respetadas dado que ellos gozaban de
autonomía. Por tanto, algunas opciones médicas debían ser elegidas por los propios menores y no por sus padres.
El tribunal constitucional consideró que, en el asunto concreto, el principio de autonomía y el de beneficencia
de la niña hermafrodita se hallaban enfrentados y su solución implicaba dos posibilidades excluyentes. Por un
lado, postergar la intervención quirúrgica hasta que la paciente pudiera prestar su consentimiento informado. Por
otro, la madre podía ofrecer el consentimiento sustituto y autorizar el procedimiento médico temprano. Para
resolver esta tensión, la Corte resaltó que debía acudir a tres criterios: “(i) la urgencia e importancia misma del
tratamiento para los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la
autonomía actual y futura del niño y (iii) la edad del paciente”.
Así, la Corte Constitucional advirtió que la menor niña XY contaba con embriones y cariotipo masculinos XY,
pero por una deficiente “formación de los andrógenos” no desarrolló completamente sus genitales varoniles, lo
que produjo “genitales ambiguos” y una apariencia externa femenina. A lo anterior se le denominó clínicamente
“seudohermafroditismo masculino”.
Luego, el alto tribunal hizo hincapié en el carácter extraordinariamente invasivo e irreversible de la readecuación
de los genitales y remodelación de su apariencia externa, lo que demandaba, en principio, una exigencia mayor
y cualificado del consentimiento informado de la menor XY, puesto que estaba involucrada su identidad sexual
que era “uno de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra individualización”. Para la Corte,
estos procedimientos médicos socavaban notablemente la autonomía de la paciente.
La Corte, al referirse a la urgencia del tratamiento médico recomendado, indicó, con el auxilio de abundante
literatura académica y científica, que este tipo de cirugía debía realizarse antes de los dos años, “que es el período
crítico de formación de la identidad de género de los niños”. Y en general, esta escasa edad legitima el
consentimiento sustituto de los padres. No obstante, la corporación verificó que la niña XY tenía más de ocho
años, luego había superado ampliamente el umbral crítico, “lo cual reduce notablemente la urgencia de esas
intervenciones médicas”. Además, la menor había desarrollado una identificación con el género femenino y no
mostraba problemas de adaptación sicosocial, lo que hacía cuestionar la necesidad de una operación temprana.
Es más, la corporación constitucional añadió, de acuerdo con la evidencia científica, que era altamente probable
que los tratamientos sugeridos le provocaran a la menor XY “daños graves e irreversibles”. Por esa razón, no
había consenso en la comunidad científica acerca de los tratamientos más convenientes para un niño
hermafrodita, ya que la mayoría de ellos se hallaban en un estado experimental, con resultados positivos aún
muy discutibles.
Ante este estado de incertidumbre, un tratamiento de esta naturaleza a la menor XY no debería ser permitido,
“incluso con la autorización de la madre”, ya que el procedimiento i) no era urgente, ii) comportaba un riesgo de
daño grave e irreversible y, por último, iii) la niña tenía más de ocho años, lo que daba lugar a una protección
constitucional más rigurosa de su autonomía. Por ende, para la alta corte, las cirugías de readecuación de genitales
“a la menor hermafrodita deberían ser postergados hasta que la propia persona pueda brindar un
consentimiento informado”.
En consecuencia, la Corte Constitucional no accedió a las pretensiones formuladas en la acción de tutela, sin
embargo, de oficio amparó los derechos a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad
de la niña XY. Como resultado de lo anterior, la corporación judicial les ordenó al ISS y al ICBF que conformaran
un equipo interdisciplinario para que le brindara apoyo sicológico y social a la menor y a su madre. A este equipo
también se le designó el deber de establecer cuándo la menor gozaría de autonomía suficiente para brindar su
consentimiento informado acerca de las cirugías y tratamientos hormonales sugeridos por el médico tratante.
5. Jurisprudencia citada
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-264, 13 de junio de 1996
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-075, 28 de febrero de 1996
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-474, 25 de septiembre de 1996
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-239, 20 de mayo de 1997
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309, 25 de junio de 1997
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-481, 9 de septiembre de 1998
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-642, 5 de noviembre de 1998
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-124, 31 de marzo de 1998
● TEDH. Van Oosterwijck v. Bélgica (ECHR, 1980).
● TEDH. Rees v. Reino Unido (ECHR, 1986).
● TEDH. B v. Francia (ECHR, 1992).
● TEDH. X, Y, & Z v. Reino Unido (ECHR, 1997).
● TEDH. Shefield & Horsham v. Reino Unido (ECHR, 1998).
● Corte Suprema de los Estados Unidos. City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health 462
V.S. 416 (1983).
6. Palabras clave
● Menor hermafrodita.
● Derecho a la identidad sexual.
● Principio de beneficencia.
● Principio de autonomía.
● Consentimiento informado.
