Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-117, 14 de noviembre de 2018
| Jurisdiction | Colombia |
| Subject Matter | Impuesto sobre el valor agregado (IVA),Principio de equidad y progresividad tributaria,Discriminación de género,Derecho a la igualdad |
1. Identificación de la sentencia
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-117, 14 de noviembre de 2018.
2. Resumen
La Corte Constitucional de Colombia concluyó que la partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016,
mediante la cual se quiso gravar las toallas higiénicas y tampones con una tarifa del 5% del Impuesto al Valor
Agregado (IVA) violaba los principios de igualdad, equidad y progresividad en materia tributaria, por ser una
medida desproporcionada y discriminatoria para las mujeres. Por esta razón, declaró la inexequibilidad de la
norma y solicitó incluir los productos mencionados en el listado de los bienes exentos del pago de IVA
contemplado en el artículo 188 de la misma ley.
3. Hechos
El ciudadano Danilo Andrés Virviescas Ibargüen interpuso una acción de inconstitucionalidad contra la partida
96.19, del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, por medio de la cual se adoptaron las disposiciones de la reforma
tributaria. El demandante alegó la imposición del IVA a las toallas higiénicas, los tampones y los protectores
diarios atentaba contra el derecho a la igualdad, así como contra los principios de progresividad y equidad en
materia tributaria, debido a que era una medida que afectaba única y exclusivamente a las colombianas, por el
simple hecho de haber nacido bajo el sexo femenino.
Diferentes entidades del Estado, así como organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos se pronunciaron sobre
la demanda. Por un lado, la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y la Procuraduría General de la Nación expresaron que el artículo demandado
debía ser declarado exequible, puesto que la norma no había impuesto un nuevo gravamen, sino que había
disminuido la tarifa existente para los bienes referidos. Adujeron que la partida 96.19, del artículo 185 generaba
un alivio tarifario que permitía la reducción de los costos operativos de producción y comercialización que
beneficiaba a las consumidoras de dichos productos.
Por su parte, la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, Profamilia, Women’s Link Worldwide, la Defensoría del
Pueblo, así como los ciudadanos Omar Hernando Bedoya Martínez, Laura Esperanza Rangel Fonseca, Natalia
Moreno Salamanca y Adriana Cadena Cancino apoyaron la solicitud del accionante y, como consecuencia,
solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Para ellos, la imposición del impuesto violaba el
principio de equidad tributaria y representaba una contradicción del Estado el suscribir tratados que buscaran
proteger la igualdad de las mujeres y a su vez, establecer un impuesto que las obligara a invertir de sus ingresos
el 5% del IVA sobre productos indispensables para su higiene personal, sólo por el hecho de ser mujeres. El 17
de mayo de 2017 fue admitida la demanda y se declaró la inexequibilidad del artículo demandado, así como
también se pidió la anexión de los productos de higiene al listado de bienes exentos del pago de IVA contemplado
en el artículo 188 de la misma ley.
4. Decisión
La Corte Constitucional tuvo que determinar (i) si el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 vulneraba los principios
de igualdad, equidad y progresividad tributaria al gravar con el impuesto IVA del 5% toallas higiénicas y
tampones, bienes utilizados sólo por las mujeres, sin tener en cuenta su capacidad económica. Para ello, empezó
hablando del margen de configuración normativa y constitucional del IVA.
Explicó que la Constitución le había otorgado la potestad al Legislador para gozar de un amplio margen de
configuración en materia tributaria, permitiéndole “crear, modificar y eliminar tributos al igual que establecer los
sujetos activos, pasivos, hecho generador, base gravable, vigencia, formas de cobro y recaudo, beneficios,
deducciones y su derogatoria”
1
. No obstante, aclaró que esa potestad no era ilimitada, sino que estaba
condicionada al respeto por el Estado Social de Derecho, así como a los principios constitucionales que edificaban
el derecho tributario, tales como: el principio de la legalidad, certeza e irretroactividad de los tributos; el principio
de equidad, eficiencia y progresividad tributaria; el principio de igualdad y los derechos fundamentales. Así las
cosas, la Corte explicó que, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, el Legislador había creado el
IVA.
La Corte afirmó que la regulación del IVA estaba cobijada por los principios de legalidad, igualdad, equidad y
progresividad tributaria. En cuanto al principio de legalidad estableció que operaba no sólo como una condición
de validez constitucional, sino que también imponía la carga al legislador de someter a un proceso deliberativo y
pluralista, en el que se incluyeran “los intereses de los sujetos cuyas posiciones jurídicas se ven interferidas por
la obligación fiscal”
2
.
Frente al principio de igualdad dijo que este se relacionaba con el deber de “prodigar tratamiento análogo a los
sujetos que están en condiciones relevantes similares” y un tratamiento jurídico diverso a los mismos sujetos o
situaciones cuyas condiciones fácticas fueran diferentes. Además, señaló que dicho principio imponía el deber
de asegurar la eficacia de los derechos de aquellas personas tradicionalmente discriminadas. Señaló que el
principio de igualdad comportaba dos elementos. Por un lado, la igualdad formal ante la ley, por medio de la cual
se buscaba tratar a todas las personas de la misma manera y tratar de manera distinta (sin que ello comportara
una discriminación injustificada) a aquellas que se encontraban en situaciones que presentaran “diferencias
constitucionalmente relevantes”. Por el otro, la igualdad material, la cual ordenaba al Estado “promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos discriminados o
marginados”
3
Finalmente, el principio de equidad lo definió como una manifestación de la igualdad que en el ámbito tributario
figuraba como un límite al ejercicio de la potestad de configuración normativa del Legislador. Dijo que la equidad
y progresividad tributaria eran “un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los
beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o
beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no consulta la capacidad
1
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-668, 28 de octubre de 2015.
2
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-117,14 de noviembre de 2018.
3
Ibídem.
económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión”
4
.
La Corte agregó que el principio de equidad implicaba una doble dimensión. Por un lado, la equidad horizontal,
la cual hacía referencia a los contribuyentes que se encontraban en una misma situación fáctica y que debían
contribuir de manera equivalente. Por el otro, la equidad vertical, la cual, en palabras de la Corte, implicaba
“una mayor carga contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad económica”
5
.
La Corte Constitucional se refirió igualdad de género desde una perspectiva económica. Partió su explicación
de la cláusula de la igualdad constitucional y expuso que el Estado estaba obligado a garantizar la igualdad real
y efectiva de las mujeres. Aclaró que el amparo a dicho grupo poblacional había surgido de “la constatación de
la situación de aquellas en relación con la de los hombres, que ha develado una desigualdad histórica, en la cual
los últimos han gozado de privilegios injustificados respecto a las primeras”
6
. En esa medida, dijo que la
efectividad del derecho a la igualdad de las mujeres estaba relacionado con la eliminación de todas las formas de
discriminación que ha surgido contra ellas.
La Corte adujo que las obligaciones del Estado se basaban por un lado, en adoptar políticas públicas que
estuvieran destinadas a suprimir los obstáculos que limitaban el ejercicio de los derechos de las mujeres. Por el
otro, que en los eventos de discriminación hacia las mujeres se pudiera verificar “ (i) el contexto y los diferentes
factores que puedan contribuir o determinar la situación; y (ii) El impacto que tiene la medida, no solo respecto
de las mujeres en general, sino desde una perspectiva interseccional, que analice las consecuencias en relación
con otras posibles categorías de discriminación como la raza o el estatus socioeconómico”
7
.
Lo anterior llevó a la Corte Constitucional a hablar acerca de dos tipos de discriminación que históricamente se
han presentado hacia las mujeres. Primero, habló de la discriminación de género indirecta y la definió como
aquellos tratamientos que aun cuando formalmente no eran discriminatorios, sus consecuencias fácticas si lo eran
y lesionaban sus derechos o limitaban el goce de los mismos. Segundo, la discriminación de género
interseccional o múltiple, la cual correspondía a aquellas categorías que acentuaban una situación de
discriminación como la “raza, etnia, religión o creencia, estatus socioeconómico, discapacidad, edad, clase y
orientación sexual”
8
.
Con base en las anteriores precisiones, la Corte argumentó que la política tributaria al ser un factor determinante
que incidía directamente con el desarrollo económico de las mujeres podía reproducir patrones discriminatorios
al reflejar estructuras de poder desiguales para ellas. Al respecto, especificó los escenarios en los que se
manifestaban dichas estructuras desiguales: (i) el empleo remunerado. Relató que la tasa de participación de las
mujeres en la fuerza laboral era inferior a la de los hombres. (ii) El tipo de empleos a los que accedían las mujeres
solía ser de menor calidad, se encontraba en la informalidad y salían de la fuerza laboral con más frecuencia que
los hombres. (iii) Tendían a gastar una mayor proporción de sus ingresos en bienes como “alimentos, educación
4
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-734, 10 de septiembre de 200 2.
5
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-333, 12 de agosto de 1993.
6
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-117, 14 de noviembre de 2018.
7
Ibídem.
8
Comité CEDAW de Naciones Unidas, Recomendación General 28. “puede darse simultáneamente con otros factores tales como raza,
etnia, religión o creencia, salud, status, edad, clase, casta y orientación sexual. El enfoque interseccional obliga a los Es tados a adoptar
medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres discriminadas”.
y atención médica para los niños”
9
. (iv) Para las mujeres había una mayor dificultad de acceder a la titularidad
de la propiedad.
Mencionó que los factores descritos tenían repercusiones en el pago de sus impuestos, pues se asumía que el trato
igual para todos resultaba equitativo y que la progresividad en el pago de impuestos se medía por la cantidad del
consumo. Por esta razón, consideró la Corte que, en aras a garantizar el derecho a la igualdad, debía analizar cada
política pública tributaria “caso a caso y desde la metodología de la discriminación indirecta e interseccional, en
conjunto con las reglas reiteradas”
10
.
Con base en las aclaraciones realizadas, entró a analizar el caso en particular relacionado con la imposición del
IVA a los productos de higiene personal de las mujeres. Realizó un recuento histórico en el que averiguó cuál
había sido el comportamiento tributario que el Estado colombiano le había dado anteriormente al tributo de
tampones y toallas higiénicas y concluyó que durante la exposición de motivos en el Congreso no se discutió la
intención de eximir de IVA a dichos productos, sino que simplemente se buscó aliviar la carga a su imposición.
Señaló que, a pesar de que la medida pretendía la reducción del impuesto, tuvo una discusión mínima, carente de
un estudio que llevara al Legislador a fundamentar las razones que justificaran la imposición del IVA a dichos
productos. Señaló que las toallas higiénicas y los tampones eran bienes insustituibles y de cuyo acceso dependía
el ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres. Afirmó que esos productos tenían como objetivo satisfacer
las necesidades de las mujeres en edad fértil para el manejo de la menstruación, y que el uso de esos productos
presentaba ventajas relacionadas con el control de riesgos de salud.
El tribunal fue enfático al precisar que el uso de elementos caseros, distintos a los que se emplean tradicionalmente
para la higiene personal “al no tener una tecnología de absorción y niveles de higiene adecuados, pueden generar
riesgos de infecciones. Igualmente, permiten controlar olores que surgen del sangrado vaginal y manchas en la
ropa que tienen consecuencias de estigma y presentación personal, atados a los tabúes alrededor de este fenómeno
biológico”
11
.
Dentro de su análisis también expuso que, si bien era cierto que existían otras opciones para el manejo de la
higiene menstrual como las copas menstruales, las esponjas marinas o la ropa interior absorbente, resultaban ser
más costosas a corto plazo y requerían de una alta capacidad adquisitiva, la cual era limitada para muchas mujeres
en el país, aún más, teniendo en cuenta que el impuesto mantenía una tarifa general, sin importar la capacidad
adquisitiva de las mujeres en el país.
La Corte agregó la importancia que traía para las mujeres el poder acceder a los productos de higiene femenina,
pues para la Corte, con ello se podía facilitar su participación en la vida social y pública, así como su acceso a la
educación y al trabajo. Resaltó que era “un mecanismo que permite el ejercicio del derecho a la dignidad de las
mujeres ante hechos biológicos de su condición, lo cual también se encuentra estrechamente relacionado con el
ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad”
12
.
9
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-117, 14 de noviembre de 2018.
10
Ibídem.
11
Ibídem.
12
Ibídem.
Así pues, estableció que el gravamen a las toallas higiénicas y a los tampones tenía un impacto desproporcionado
para las mujeres en edad fértil y en especial para aquellas de escasos recursos, en comparación con los hombres.
Aclaró que la medida era particularmente discriminatoria, pues su uso permitía el ejercicio de derechos
fundamentales. Puntualizó que de lo contrario “la oferta actual de artículos para el manejo de la menstruación, la
imposibilidad de elegir sobre su consumo y la falta de políticas públicas que compensen las barreras de acceso
para las mujeres en situación de desventaja económica determina la desproporción de la carga impositiva”
13
.
Finalmente, la Corte Constitucional realizó la integración normativa
14
del artículo 188 de la Ley 1214 de 2016,
pues en él se estableció la lista de productos exentos del pago del IVA. Consideró necesario integrarlo a la
decisión final, pues de esa manera planteó que se garantizaría la exención del cobro de dicho impuesto a los
productivos de higiene personal femeninos. Por todo lo anterior, la Corte Constitucional decidió declarar
inexequible partida 96.19, del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, así como incluir el artículo 188 los productos
objeto de discusión en el listado de artículos exentos del IVA.
5. Jurisprudencia citada
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-364, 2 de septiembre de 1993
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-409, 4 de septiembre de 1996
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1107, 24 de octubre de 2001
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-776, 9 de septiembre de 2003
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1052, 26 de octubre de 2004
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-748, 20 de octubre de 2009
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-664, 22 de septiembre de 2009
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-508, 21 de mayo de 2008
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-668, 2 de junio de 2015
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-600, 16 de septiembre de 2015
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1017, 28 de noviembre de 2012
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-100, 26 de febrero de 2014
● Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-209, 27 de abril de 2016
6. Palabras clave
● Impuesto sobre el valor agregado (IVA).
● Principio de equidad y progresividad tributaria.
● Discriminación de género.
● Derecho a la igualdad.
13
Ibídem.
14
“El artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 permite a la Corte Constitucional pronunciarse sobre aquellas normas que, a su juicio,
conforman una unidad normativa con el precepto acusado”
