Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-236, 21 de abril de 2017
| Jurisdiction | Colombia |
| Subject Matter | Derecho a la consulta previa,Licencia ambiental,Principio de precaución,Riesgo constitucionalmente aceptable,Derecho a la salud |
1. Identificación de la sentencia
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-236, 21 de abril de 2017.
2. Resumen
El personero municipal de Nóvita, Chocó solicitó la protección de los derechos fundamentales a la consulta
previa, la salud, la identidad étnica y cultural, la libre determinación de los pueblos indígenas y afro que habitan
en el municipio al considerar que el desarrollo del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con glifosato”
comportaba la afectación de esos derechos. La Corte Constitucional encontró vulnerados los derechos a la
consulta previa, a la salud y al medio ambiente sano de los habitantes del municipio. Ordenó la realización de un
proceso de consulta, la suspensión del Programa y la adopción de una reglamentación adecuada para evitar futuras
vulneraciones a los derechos fundamentales de la población.
3. Hechos
El personero municipal de Nóvita, Chocó, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el
Consejo Nacional de Estupefacientes, los ministerios del Interior, Ambiente, Vivienda, la Dirección Nacional de
Estupefacientes y la Policía Nacional al considerar que el desarrollo del “Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos con glifosato” vulneraba los derechos fundamentales a la consulta previa, la salud, la identidad étnica y
cultural y el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y afrodescendientes de Nóvita. Solicitó el
desarrollo de la consulta previa con las comunidades afectadas y que se implementara un programa de reparación
del daño.
El accionante argumentó que la fumigación aérea con glifosato alcanzaba los cultivos lícitos, las fuentes hídricas
y las zonas habitadas por los agricultores locales. Advirtió que era obligación del Estado consultar a las
comunidades indígenas y afro respecto de las medidas administrativas y/o legislativas que las afecten por lo que
la aspersión aérea con glifosato debía haber sido objeto de consulta previa. Adujo que la ausencia de esa consulta
hacía que las fumigaciones fueran arbitrarias, ilegales e inconstitucionales.
Las autoridades accionadas sostuvieron que la tutela no era procedente pues el personero municipal tenía otros
medios de defensa y la situación no implicaba un perjuicio irremediable. Algunas adujeron falta de legitimación
por pasiva para ser accionadas porque el programa de fumigación no era parte de sus competencias.
Adicionalmente, el Ministerio de Justicia advirtió que desde 1988 se realizan estudios ambientales pertinentes,
señaló que el programa de fumigación contaba con la autorización del Ministerio de Salud y que el glifosato no
genera graves afectaciones a la salud o al medio ambiente. Precisó que la consulta previa no procede cuando se
trata de erradicación de cultivos ilícitos. Por su parte, el Ministerio de Ambiente adujo que en el pasado ha
expedido la respectiva normatividad de manejo ambiental para el desarrollo del programa de erradicación bajo
estudio y que ese plan contaba con herramientas para atender cualquier daño que se podía causar.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó consideró que la tutela era
improcedente y que no había prueba que determinara el nexo causal entre las fumigaciones con glifosato y la
vulneración a los derechos invocados. A su vez, resaltó que tampoco había sido probada la existencia de
comunidades indígenas en la zona y que las comunidades afro no tenían prácticas ancestrales vinculadas con los
cultivos de coca. En atención a ello le indicó al accionante que debía hacer uso de la acción popular.
En segunda instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá
confirmó el fallo. Reiteró que la tutela era improcedente pues no se estaba en presencia de un perjuicio
irremediable y que lo que perseguía el Personero de Nóvita era la protección de derechos colectivos y que por
ende debía haber recurrido a la acción popular.
Al revisar el caso el Magistrado de la Corte Constitucional Jorge Pretelt ordenó como parte de la práctica de
pruebas la realización de testimonios a los integrantes de las comunidades étnicas de Nóvita. Solicitó al Gobierno
Nacional y a las entidades accionadas la entrega de informes con información sobre las prácticas tradicionales de
las comunidades afectadas y sobre el desarrollo del programa de erradicación de cultivos ilícitos bajo estudio.
Por su parte, el Magistrado encargado Aquiles Arrieta solicitó información adicional a algunas entidades estatales
y requirió la participación de diferentes expertos nacionales e internacionales en la materia como la Agencia
Internacional para la Investigación de Cáncer (IARC), el Instituto Federal para la Evaluación del Riesgo de
Alemania (BfR), la Autoridad de Seguridad Alimentaria Europea (EFSA) y a la Organización de las Naciones
Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO). Finalmente, invitó a diferentes universidades nacionales y
a ONG como DeJusticia para que presentaran conceptos jurídicos sobre el particular y al Ministerio Público a
que se pronunciara respecto de los problemas jurídicos abordados por la Corte Constitucional.
4. Decisión
La Corte Constitucional reconoció su competencia para conocer del caso e indicó que la acción de tutela sí era
procedente toda vez que la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales ocurrió dentro de la jurisdicción
del personero y que los derechos de la población estaban en riesgo ante la posible reanudación del programa de
erradicación de cultivos con glifosato en el municipio. Seguidamente indicó que las entidades accionadas sí tenían
competencia para decidir frente a la política de erradicación de cultivos ilícitos. Advirtió que los derechos
individuales no se volvían colectivos cuando su cumplimiento es exigido por múltiples personas a la vez.
El alto tribunal fijó dos problemas jurídicos. El primero: que si la ejecución del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos por medio de fumigación aérea con glifosato en los territorios de pueblos indígenas y
afrodescendientes ubicados en Nóvita comportaba una vulneración a su derecho a la consulta previa. En segundo
lugar: si el Consejo Nacional de Estupefacientes y la Dirección Antinarcóticos desconocieron el principio
constitucional de precaución al planear, ordenar e implementar la aspersión aérea con glifosato como parte del
programa de erradicación de cultivos ilícitos, aunque se había advertido que su uso afectaba la salud humana.
Respecto del primer problema jurídico el alto tribunal indicó que el derecho a la consulta previa guarda relación
con la libre determinación de los pueblos y es el derecho de comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes
a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarles. Resaltó que el Convenio 169 de la OIT y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas obligan al Estado colombiano
a respetar ese derecho. A su vez, que se deben adoptar medidas de reparación cuando se ha afectado a las
comunidades sin haberlas consultado.
La Corte precisó que para determinar la procedencia del derecho a la consulta previa se debe i) verificar si la
afectación es directa, ii) recordar que la consulta es requisito indispensable en el proceso para otorgar licencias
ambientales y iii) aplicar un juicio de ponderación para determinar el alcance de la consulta previa.
Seguidamente, el alto tribunal se ocupó de fijar criterios para definir que una afectación sea directa. Recordó que
las medidas legislativas son directas cuando desarrollan el Convenio 169 de la OIT o impuso cargas o beneficios
que modifican la situación de la comunidad. Las medidas administrativas eran directas cuando impactaban la
autonomía, diversidad, identidad, idiosincrasia o implicaban una intromisión intolerable a los elementos
económicos, sociales y culturales de las comunidades.
Aclaró, como lo hizo en la sentencia SU-383 de 2003, que cuando se trataba de fumigaciones aéreas con glifosato
la afectación directa abarcaba impactos sobre las comunidades afectadas, aunque estas no hicieran uso ancestral
de la hoja de coca. Por ende, el impacto directo se predica de una afectación a la comunidad como podría ser el
riesgo de desplazamiento, los daños a los cultivos lícitos o la contaminación de fuentes hídricas.
La licencia ambiental era necesaria para adelantar cualquier actividad que pudiera deteriorar gravemente los
recursos naturales. Advirtió que si la actividad requiriera ese tipo de licencia ello indicaba que comportaba una
afectación directa sobre la comunidad. El alto tribunal insistió que para otorgar esas licencias la consulta previa
era un requisito indispensable so pena de vulnerar derechos fundamentales de las comunidades involucradas.
Concluyó que las comunidades étnicas del municipio de Nóvita debieron haber sido consultadas respecto de la
aspersión de glifosato sobre su territorio. La Corte advirtió que, a pesar de no haberse probado una afectación
diferencial contra estas comunidades resultante de las aspersiones, el hecho de que el Programa de fumigación
requiriera licencia ambiental hacía obligatoria la consulta previa. Por ende, las autoridades accionadas vulneraron
el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas de Nóvita al haber omitido su realización.
Así, la Corte ordenó el desarrollo del proceso de consulta para definir el nivel de afectación que el programa
causó y determinar las medidas de compensación y reparación resultantes. A su vez, advirtió al Gobierno
Nacional que la consulta previa era indispensable para reanudar o iniciar programas de erradicación de cultivos.
Seguidamente, el alto tribunal acotó parámetros para el desarrollo de la consulta. Determinó que toda consulta
debía estar antecedida por conversaciones que permitían identificar los liderazgos de las comunidades y
participarlos. Además, que se debía garantizar la plena información de la comunidad y que era deseable que
estuvieran acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. Precisó que la
consulta debía tener efectos sobre la decisión y debía ser accesible a las lenguas y dialectos de las comunidades.
La Corte precisó que el análisis de la afectación de la actividad objeto de consulta debía involucrar los efectos
culturales, sociales y económicos sobre la comunidad afectada. Por ende, insistió que se deben considerar los
daños ambientales, a la salud, a los cultivos lícitos, a las fuentes hídricas y a las costumbres y prácticas
comunitarias. Resaltó que las medidas de reparación y compensación debían ser determinadas con la comunidad.
Consideró necesario establecer mecanismos de evaluación periódica al cumplimiento de las medidas y precisó
que, ante ausencia de acuerdo, al menos debe delimitarse el grado de afectación sufrido por las comunidades y
que la decisión final respecto de la continuidad del programa de erradicación no deberá ser arbitraria o producto
de prácticas autoritarias. Por el contrario, debía ser objetiva, razonable y proporcional, contemplar mecanismos
para mitigar el impacto y salvaguardar la diversidad étnica y cultural de las comunidades.
Frente al segundo problema jurídico la Corte abordó el principio de precaución y su relación con los riesgos al
ambiente y la salud asociados con el desarrollo de políticas como la fumigación de cultivos ilícitos con glifosato.
La Corte advierte que el riesgo de la actividad bajo estudio debía identificarse a partir del grado de probabilidad
de la ocurrencia de un daño y la certeza asociada a esa probabilidad.
La Corte insistió que conforme su jurisprudencia el principio de precaución i) era compatible con el derecho
nacional, ii) facultaba a las autoridades para afectar derechos individuales con miras a proteger el medio ambiente,
iii) era una norma aplicable por los jueces para imponer deberes a los particulares y a las autoridades, iv) era regla
interpretativa para solucionar conflictos normativos prefiriendo valores constitucionales de protección del medio
ambiente y v) era regla de apreciación probatoria que permitía la inversión de la carga de la prueba respecto al
daño ambiental.
A su vez, la Corte formuló algunos pasos o consideraciones para aplicar el principio de precaución. Así, se debía:
i) delimitar el umbral de aplicación: un potencial daño no era suficiente para prohibir la actividad, ii) era preciso
establecer el grado de certidumbre de la ocurrencia del riesgo, iii) la jurisprudencia debía establecer criterios para
determinar el nivel de riesgo constitucionalmente aceptado, iv) se debía considerar el tipo de medidas a
ordenarse y v) debía delimitarse la temporalidad de las medidas adoptadas.
La Corte ahondó sus consideraciones con miras a delimitar el nivel de riesgo constitucionalmente aceptable en
el caso concreto y adoptar medidas respecto del programa de erradicación de cultivos con glifosato. Advirtió que
conforme la evidencia disponible el programa de aspersión con glifosato en Nóvita comportaba importantes
riesgos a la salud humana y que el Gobierno Nacional había admitido un riesgo demasiado alto para la salud
humana y había mostrado desinterés en mejorar las operaciones para reducir el riesgo. Por ello, atentó contra la
protección al derecho a la salud de la población.
Aclara entonces que una regulación constitucionalmente aceptable exigió un proceso participativo con las
comunidades y medidas para conjurar los riesgos de la actividad sobre la salud humana. Advirtió que la regulación
del riesgo no debería ser adoptada en los mismos espacios institucionales encargados de diseñar estrategias
encaminadas a garantizar el éxito del programa de erradicación de cultivo ilícitos pues esos objetivos podían
entrar en contradicción con el deber de prevención del riesgo y existía la posibilidad que dicha tensión se
resolviera en desmedro del control del riesgo a la salud humana.
Por ende, en aplicación del principio de precaución, la Corte concedió el amparo al derecho a la salud y al
ambiente sano de los habitantes de Nóvita y ordenó medidas para reducir el riesgo y evitar vulneraciones futuras
a los derechos fundamentales de la población.
Así, el alto tribunal ordenó, respecto del segundo problema jurídico: i) al Consejo Nacional de Estupefacientes
(CNE) que no reanudara el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea de glifosato,
ii) que diseñara e implemente una regulación constitucionalmente admisible antes de reanudar el programa de
erradicación y iii) a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación que supervisaran el
cumplimiento de la sentencia.
5. Jurisprudencia citada
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia SU-039, 3 de febrero de 1997
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia SU-257, 28 de mayo de 1997
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-652, 10 de noviembre de 1998
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia SU-383, 13 de mayo de 2003
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-087, 3 de febrero de 2005
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-030, 28 de enero de 2008
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-769, 29 de octubre de 2009
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-595, 27 de julio de 2010
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-745, 14 de septiembre de 2010
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-698, 20 de septiembre de 2011
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-376, 18 de mayo de 2012
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-066, 3 de febrero de 2014
● Colombia, Corte Constitucional, auto 073, 31 de marzo de 2014
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-449, 16 de julio de 2015
● Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-213, 26 de abril de 2016
● Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs Nicaragua. Sentencia de Fondo, reparaciones y costas. 31 de agosto de 2001
● Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala.
Sentencia de Reparaciones. 19 de noviembre de 2004
● Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vs
Paraguay. Sentencia de Fondo, reparaciones y costas. 17 de junio de 2005
● Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yatama vs Nicaragua. Sentencia de Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. 23 de junio de 2005
● Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay.
Sentencia de Fondo, reparaciones y costas. 29 de marzo de 2006
● Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam. Sentencia de
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. 28 de noviembre de 2007
● Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador.
Sentencia de Fondo y reparaciones. 27 de junio de 2012
● Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Caso Pfizer Animal Health vs Consejo
de la Unión Europea. Caso T-13/99. Sentencia del 11 de septiembre de 2002
6. Palabras clave
● Derecho a la consulta previa
● Licencia ambiental
● Principio de precaución
● Riesgo constitucionalmente aceptable
● Derecho a la salud
