Chile, Tribunal Constitucional, Sentencia Rol.1710, 6 de agosto de 2010
| Jurisdiction | Chile |
| Subject Matter | Inconstitucionalidad,Precio base,Tabla de factores,Igualdad ante la ley,Derecho a la protección de la salud,Derecho a la seguridad social |
1. Identificación de la sentencia
Chile, Tribunal Constitucional, Sentencia Rol.1710, 6 de agosto de 2010.
2. Resumen
El Tribunal Constitucional chileno decide examinar de oficio la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley
Nº 18.933, luego de haber sido declarado inaplicable previamente por las sentencias roles Nº 976, 1218, 1273 y
1287, debido a que dicha norma transgrede los numerales 2, 9 y 18 de la Constitución Política referentes a los
derechos de igualdad ante la ley, derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social. La norma
impugnada fue introducida por la Ley Nº 20.015 y corresponde a una tabla de factores que determina el precio
que un afiliado debe pagar a una institución de salud previsional en virtud de un contrato de salud. Dentro de
dichos factores que se consideran al momento de determinar el precio del plan de salud se encuentra el sexo, edad
y condición de cotizante o carga.
3. Hechos
El sistema de salud en Chile opera como un seguro de salud, por lo tanto, cada mes se paga una cotización que
queda en beneficio de la Institución de Salud Previsional, y esta responde cuando se presenta la contingencia de
tener que hacer uso de las acciones de salud que ella ofrece.
La cotización que los afiliados pagan por su plan de salud está compuesta por: (i) precio base, que es el mismo
para todos los adscritos a un determinado plan y que la Institución de Salud Previsional puede adecuar o modificar
una vez al año.(ii) Factor etario, que se aplica respecto de los tramos etarios determinados en cada Tabla de
Factores incorporada a los planes de salud según se trate del titular del contrato o de los beneficiarios, masculinos
y femeninos. (iii) Garantías Explícitas de Salud -GES-, que se derivan del Plan Auge y corresponden a las
prestaciones básicas uniformes que el Estado garantiza a toda la población sin distinción por sexo o edad.
A través de cuatro requerimientos, se solicita la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de algunos numerales
del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 que determinan el precio del plan de salud. Producto de lo anterior, el
Tribunal Constitucional decide conocer de oficio respecto de la inconstitucionalidad de la norma, con el ánimo
de determinar si se debe eliminar del ordenamiento jurídico. Luego de su revisión, decide declarar la
inconstitucionalidad de los artículos.
4. Decisión
Para empezar, el Tribunal Constitucional hace una pequeña introducción al recurso de inconstitucionalidad,
teniendo este como principales características ser: (i) control abstracto, es decir, un control de constitucionalidad
de la norma independientemente de la aplicación de la misma a un caso concreto. (Lo que la distingue de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad). (ii) Control a posteriori, que se realiza una vez promulgada la norma,
cuando ésta ya forma parte del ordenamiento jurídico. (iii) Con efectos generales o erga omnes. (iv) Con efectos
ex nunc, es decir, con efectos sólo hacia el futuro desde el momento de su publicación en el Diario Oficial, y
nunca con efecto retroactivo.
Luego, de esta parte introductoria, el Tribunal analiza el precepto legal sometido a declaración de
inconstitucionalidad. Se trata del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.993, una norma de estructura compleja, destinada
a regular una serie de materias sobre la determinación del precio de los planes de salud contratados con las
Instituciones de Salud Previsional, no sólo vinculadas estrechamente entre sí, sino también con otras
disposiciones de la misma ley.
El primer inciso
1
establece el procedimiento para determinar el precio del plan de salud que cada afiliado está
obligado a pagar a la respectiva Isapre, sin embargo, contempla un componente dispuesto en el artículo 38 bis de
la misma ley que se refiere al precio base cuya determinación regula el artículo impugnado. De esta manera, el
pronunciamiento de esta Magistratura no puede recaer sobre el precio base, sino sobre los factores resultantes de
las respectivas tablas. A su vez, la tabla de factores se encuentra definida en la letra n) del artículo 2 de la Ley Nº
18.933, y se refiere a “aquella tabla elaborada por la Institución de Salud Previsional cuyos factores muestran la
relación de precios del plan de salud para cada grupo de personas, según edad, sexo y condición de cotizante o
carga (…)”.
El segundo inciso
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dispone la obligación, que recae en la Superintendencia de Salud, de fijar, mediante
instrucciones de aplicación general, la estructura de las tablas de factores que deberán utilizar las Isapres en los
contratos de salud que ofrezcan a sus afiliados.
El inciso tercero
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fija los parámetros que debe considerar la Superintendencia al determinar la estructura de la
tabla; establece las reglas a las que debe sujetarse para la fijación de los rangos de edad y de los otros dos criterios.
La observancia de estas reglas es una condición de ejercicio, tanto de la potestad de la Superintendencia para fijar
la estructura de las tablas de factores regulada en el inciso segundo, como de la libre determinación de los factores
dentro de la tabla por parte de las Isapres.
Los cuatro incisos siguientes
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del artículo 38 ter están destinados a regular la proporcionalidad que deben cumplir
los distintos tramos al interior de las tablas de factores.
1
Para determinar el precio que el afiliado deberá p agar a la Institución de Salud Previsional por el Plan de Salud, la Institución deberá
aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario,
de acuerdo a la respectiva tabla de factores.
2
La Superinendencia fijará, mediante instrucciones de general aplicación, la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos
de beneficiarios, según sexo y condicion de cotizante o carga, y los rangos de edad que se d eban utilizar.
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Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes
reglas:
1. El primer tramo comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta menos de dos años de edad;
2. Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de ochenta años de edad, comprenderán un mínimo de tres
años y un máximo de cinco años;
3. La Superintendencia deberá fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla,
diferenciada por sexo;
4. En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podrá ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo
sexo.
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En el marco de lo señalado en el inciso pr ecedente, las Instituciones de Salud Previsional serán libres para determinar los factores de
cada tabla que empleen. En todo ca so, la tabla de un determinado plan de Salud no podrá variar para los beneficiarios mientras se
encuentren adscritos al mismo, ni podrán alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la modificación consista en disminuir
de forma permanente los factores, total o parcialmente, lo que requerirá autorizac ión previa de la Superintendencia; dicha disminución
se hará aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa tabla.
Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una tabla de factores. Las Instituciones de Salud Previsional no podrán establecer más
de dos tablas de factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren e n comercialización.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional podrán establecer nuevas tablas cada cinco
años, contados desde las últimas informadas a la Superintendencia, manteniéndose vigentes las anteriores en los planes de salud que las
hayan incorporado.
Las Instituciones de Salud Previsional estarán obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformid ad con la
respectiva tabla, el aumento o la reducción de factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad, y a informar al cotizante
respectivo mediante carta certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artículo 38.
El último inciso del artículo 38 ter se refiere a la obligación que periódicamente les cabe a las Isapres, en el
sentido de ajustar el factor que corresponda en la respectiva tabla en razón de la edad, aumentándolo o
disminuyéndolo, y de comunicar tales variaciones al cotizante.
El Tribunal precisa que estos preceptos objeto del recurso de constitucionalidad, pertenecen a una norma que ha
ido evolucionando desde su primera dictación, en donde se ha transitado desde una prohibición expresa de la
discriminación y de la consideración de la edad y del sexo como factores determinantes del precio, a una
permisividad de ambos criterios y, en consecuencia, al respaldo de la discriminación basada en ellos.
Respecto los derechos constitucionales afectados por el precepto en comento, en primer lugar, señala que existe
una primacía de la dignidad de la persona humana, consagrada en el artículo primero de la Constitución (“las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) que irradia hacia todo el articulado de la Constitución,
otorgándole una doble dimensión, como principio y como norma positiva.
Indica que los derechos consagrados en las disposiciones constitucionales que se estimaron vulneradas por la
aplicación concreta del artículo 38 ter en las sentencias de inaplicabilidad, que dan sustento al proceso de
constitucionalidad, son los establecidos en los numerales 2º, 9º y 18º del artículo 19 de la Constitución,
entendiendo a estos como: a) fundamentales y b) corresponden a lo que Alexy denomina nomas de principios,
esto es, mandatos de optimización, cuya dilucidación en caso de conflicto, debe ser abordada con el criterio de la
ponderación.
Esto último, debido a que los derechos consagrados en los numerales 9º y 18º son considerados derechos sociales,
respecto de los cuales existe debate sobre su justiciabilidad.
En cuanto al numeral 2º del artículo 19 de la Constitución, preciso que el precepto constitucional hoy vigente al
habla acerca de la igualdad ante la ley y contiene dos disposiciones que han ampliado y profundizado el
contenido de esta garantía y que se vinculan directamente con el asunto que esta Magistratura resuelve en este
caso: i) La consagración de la igualdad ante la ley de hombres y mujeres, y ii) La prohibición a la ley y a la
autoridad de establecer diferencias arbitrarias.
Al respecto, recuerda que en el fallo Rol 1273, recaído en una de las causas de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que sirven de sustento al proceso de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional incorpora
los criterios jurisprudenciales sobre la igualdad que en el derecho comparado se han utilizado en la última década
5
.
Para poder dimensionar tales situaciones, explica que esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el
sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad,
para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo y es que esa búsqueda sea necesaria y que presente
una razonable relación con el valor del fin propuesto.
Respecto de la igualdad entre el hombre y la mujer, incorporado en nuestra Carta Fundamental el año 1999,
precisa que esto no significa que el ordenamiento jurídico no pueda establecer diferencias entre ambos sexos, la
igualdad entre hombres y mujeres no puede ser absoluta, el legislador puede establecer diferencias en el contenido
de las normas, siempre y cuando existan diferencias reales y efectivas que discriminen a uno de los sexos en
5
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende, inconstitucional,
tratar desigualmente a las igualdad es esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales. Además, se agrega la
denominada “nueva fórmula”, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma,
comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media
ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual.
ámbitos concretos de la vida vital. Aclara que lo que no puede hacer el legislador es establecer diferencias
únicamente basándose en el sexo.
Con base en el precedente jurisprudencial, el Tribunal considera que lo anterior se ha visto vulnerado con la
diferencia de primas o cotizaciones en los sistemas de seguros de salud. En particular en el caso del artículo 38
ter, el cual incluye en su inciso segundo, tres tipos de diferenciaciones o criterios para que las tablas de factores
determinen los tipos de beneficiarios: sexo, condición de cotizante o carga y los rangos de edad. De otra parte,
indica que la condición de cotizante o carga obedece a una situación en la que cada persona se coloca
contractualmente en el marco de la autonomía de la voluntad, el sexo y la edad son factores cuya existencia y
evolución transcurren independientemente de la voluntad de las personas.
Ahora bien, el Tribunal pasa a revisar el número 9º, artículo 19 de la Constitución, el cual trata acerca del derecho
a la protección de la salud. De manera general, explica que este derecho forma parte de los llamados “derechos
sociales”, o de segunda generación, que se basan en los principios de igualdad y solidaridad, cuyo titular es la
persona humana, quien puede exigir su cumplimiento a la sociedad en su conjunto
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.
Alega que los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas son configurados a
partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación, así, en el derecho a la protección de la salud, lo
que se protege es el “libre e igualitario acceso a las acciones”. Esto lo hace asignándole roles al Estado y a los
particulares, al primero le otorga el “deber preferente
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de garantizar la ejecución de las acciones de salud” (esto
debido a que la Constitución no garantiza el derecho a la salud, sino el derecho a la “protección” de la salud).
Finalmente, el Tribunal hace referencia al derecho a la seguridad social consagrado en el numeral 18º, artículo
19 de la Constitución. Plantea que el contenido esencial de la seguridad social se revela en una interpretación
sistemática del texto constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad, universalidad, igualdad
y suficiencia y unidad o uniformidad, en especial si se ven conjuntamente el derecho a la salud y el derecho a la
seguridad social. Indica que este derecho está compuesto de los siguientes principios:
● El principio de solidaridad se expresa en el deber que tiene el Estado de garantizar
económicamente el goce de estos derechos.
● El principio de universalidad subjetiva se refiere a que estos derechos se encuentran asegurados a
todas las personas, sin distinciones de ninguna especie.
● El principio de universalidad objetiva implica que estos derechos se aseguran a las personas frente
a un rango amplio de riesgos individuales.
● Por último, las prestaciones que envuelven los derechos de salud y seguridad social han de ser
igualitarias y suficientes, sea que se otorguen por el Estado o por agentes privados
El Tribunal recuerda que en sentencia de inaplicabilidad Rol 1287, resolvió el asunto sometido a su conocimiento
aludiendo como vulnerado este derecho, definiéndolo en su considerando decimoséptimo como un “precepto que
obliga al Estado a asegurar el acceso de todos sus habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes y a
supervigilar el adecuado ejercicio de ese derecho”
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.
6
Silva Bascuñan, Alejandro, (2008) Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 130.
7
La Constitución utiliza la expresión “preferente”, lo que en doctr ina ha sido interpretado en el sentido de que el estado n o es el único
obligado a cumplir el deber que se le entrega, sino que es el principal responsable. Se trata de un deber prioritario y preeminente.
Nogueira Alcalá, Humberto, (2009) Derechos Fundamentales y Garantías constitucionales, Tomo III, Editorial Librotecnia, Sa ntiago,
p. 127.
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Chile, Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 1287, de 8 de septiembre de 2009.
Además, afirma que existe una vinculación estrecha entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la
seguridad social que se manifiesta en los propósitos de los sistemas de seguridad social, que son los de asegurar
a sus beneficiarios condiciones de vida ante la ocurrencia de riesgos como la desocupación, la vejez, la
incapacidad, entre otros, que le impiden a quienes los experimentan, obtener mediante el trabajo, los medios
indispensables para la subsistencia o la de su grupo familiar.
Como se observa, el factor edad es constituyente de ambas garantías, resultando incompatible con sus respectivos
propósitos el que la desprotección frente a los estados de necesidad aumente en la misma medida en que aumentan
los años de vida.
Entrando ya al examen de constitucionalidad, considera el Tribunal que es importante destacar que el artículo 38
ter ha sido declarado inaplicable en cuatro sentencias recaídas en las causas roles Nº 976, 1218, 1287 y 1273, y
que en ellas se ha declarado que la aplicación del citado precepto, en las respectivas gestiones pendientes, resulta
contraria a la Constitución, al vulnerarse los derechos asegurados en los números 2º, 9º y 18º de su artículo 19.
Tratándose de un examen abstracto, como es el caso del control de constitucionalidad, precisa que debe
ponderarse según el criterio de razonabilidad, teniendo presente sus dimensiones de adecuación o idoneidad, de
necesidad y de proporcionalidad. De esta manera el Tribunal revisa si es que el artículo en revisión: a) cumple
con ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y
mujeres, de proteger la salud de las personas incorporadas al sistema privado de salud en el cual actúan las
instituciones de Salud Previsional, especialmente en lo que concierne al rol preferente del estado en garantizar la
ejecución de las acciones de salud y en proteger el libre e igualitario acceso a ellas de todas las personas, y de
asegurar que las personas accedan al goce de las prestaciones básicas uniformes de seguridad social, garantizadas
por la acción del estado; b) cumple con ser indispensable para alcanzar los fines señalados; y c) si guarda
proporcionalidad con tales objetivos.
Al respecto, concluye que los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 no
cumplen los supuestos descritos precedentemente y, por consiguiente, son incompatibles con el derecho a la
igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y lesionan, asimismo, el derecho a la protección de
la salud y el derecho a la seguridad social.
Si bien las diferencias fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en sí mismo,
jurídicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que respondan a una fundamentación
razonable, si lo son aquellas que se derivan de dichos preceptos. En efecto, alega que los numerales 1, 2, 3 y 4
del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 son contrarios a la igualdad ante la ley asegurada en el
numeral 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que admiten el establecimiento de diferencias
arbitrarias. Ello ocurre al no instituir límites idóneos, necesarios, proporcionados y, por ende, razonables, respecto
del ejercicio de la potestad discrecional que el mismo precepto legal le entrega a la Superintendencia del ramo
para determinar, a través de “instrucciones de general aplicación”, los topes de edad, dentro de la estructura de
las tablas de factores que, a su vez, deben utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus
afiliados.
Además, expone que la diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, establece
un trato desigual para igualdades esenciales, como son: (i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas
nacen, (ii) La igualdad de oportunidades,( iii) La igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer y (iv) La igualdad
de acceso a las acciones de salud.
De otra parte, el Tribunal Constitucional indica que el Plan de Salud elaborado por la Isapre, con la estructura de
la tabla de factores definida por la Superintendencia a través de instrucciones, son libremente determinados por
la Isapre. Es decir, a través de este mecanismo, no se han fijado directamente por la ley “las condiciones” que le
manda establecer la Constitución para garantizar el acceso a la prestación, sino que lo que ha hecho el legislador
es dispersar la determinación de tales condiciones en distintos actores. Resulta claro, además, que en tal esquema
el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho a la protección de la salud, prácticamente desaparece,
pues queda constreñido a aceptar o rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca.
Respecto del mecanismo de reajustabilidad que opera en este ámbito, aclara que este es exponencial, pues implica
que el precio base del plan se multiplica por el factor determinado en su tabla y, de esta forma, se permite un
reajuste indefinido. En efecto, comenta que de la regulación contenida en las disposiciones bajo examen se puede
concluir que la ley no ha establecido condiciones o parámetros razonables, ya que permite que el precio por el
seguro de salud contratado con la Isapre aumente en una dimensión que puede ser equivalente a la confiscación
de las rentas del afiliado. Además, que el aumento desmedido del precio de los planes de salud al que conduce la
amplitud no razonable que la disposición en examen permite, especialmente en los tramos de edad superiores,
produce la calidad de “cotizante cautivo” que obliga a emigrar a un sistema al que la persona no desea pertenecer,
lo que riñe directamente con el texto constitucional.
Por lo mismo, precios desproporcionados en relación a las rentas, determinados con base a factores como el sexo
y la edad, ambos inherentes a la condición humana, afectan el libre e igualitario acceso a las acciones de salud
que el Estado está obligado a garantizar. También considera que dicho mecanismo potencia una discriminación
en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años que no tienen justificación racional,
y, por lo tanto, no se aviene a la Constitución.
En relación al derecho a la seguridad social garantizado, resalta que también resulta infringido por los preceptos
legales en análisis. Lo anterior ocurre, toda vez que, no estableciéndose en la fijación de la relación máxima entre
el más alto y el más bajo de los factores de cada tabla que surge del número 4 del inciso tercero del artículo 38
ter, ninguna precisión ni regla especial para las personas que se encuentran en situación de obtener las
prestaciones de seguridad social, se vulnera su propósito esencial,“la Seguridad Social tiene su razón de ser en
que los administrados están sujetos a contingencias sociales. La necesidad de proteger de estas contingencias al
ser humano y a los que de él dependen emana de su derecho a la existencia; de la obligación de conservar su vida
y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condición de tal”
9
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Por esta razón, concluye que de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter citado, se desprende
una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino
todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución.
5. Jurisprudencia citada
● Chile, Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1287, 16 de diciembre de 2008.
9
Humeres, Héctor, (2005) Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo III, Editorial Jurídica de Chie, Santiago, p. 23.
6. Palabras clave
● Inconstitucionalidad
● Precio base
● Tabla de factores
● Igualdad ante la ley
● Derecho a la protección de la salud
● Derecho a la seguridad social
