Chile, Tribunal Constitucional, Rol 9930-2020, 29 de enero de 2021
| Jurisdiction | Chile |
| Subject Matter | Migración,Libertad personal y ambulatoria,Principio de reserva legal |
1. Identificación de la sentencia
Chile, Tribunal Constitucional, Rol 9930-2020, 29 de enero de 2021.
2. Resumen
El Tribunal Constitucional examinó si los artículos 3º, 16, 18, 27, 33, 117, 127, 131, 132, 133, 135, 137, 175 y 176
del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería, Boletín Nº8.970-06 vulneraban o afectaban los derechos
fundamentales que la Constitución les había otorgado a los extranjeros. Al respecto decidió declarar
inconstitucionales: el artículo 27 en la frase “bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los
nacionales de un país en particular”; el artículo 117 en la frase “además, el empleador que sea sancionado
reincidentemente en los términos del presente artículo podrá ser castigado con la prohibición de contratar con el
Estado por un período de hasta 3 años”; el artículo 132 en su totalidad; el artículo 135 en las frases “por un plazo
que no puede ser superior a 72 horas” y la frase “el afectado por una medida de expulsión que se encuentre privado
de libertad conforme a las disposiciones de este artículo será dejado en libertad si la expulsión no se materializa
una vez transcurridas 72 horas desde el inicio de la privación de la libertad. Posteriormente”; el artículo 137 en la
frase “podrá ser de hasta 30 años” y el artículo 175 en el primer inciso, la parte final y el inciso segundo; el artículo
176 en su totalidad.
3. Hechos
Un grupo de diputados y diputadas de la República dedujeron ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de
inconstitucionalidad respecto de diversos preceptos contenidos en el Proyecto de Ley de Migración y Extranjería,
Boletín Nº8.970-06.
A rasgos generales, los requirentes indicaron que el proyecto de ley tenía una serie de defectos de
constitucionalidad que perjudicaban el ejercicio de los derechos de las personas migrantes. Señalaron que los
preceptos impugnados manifestaban un enfoque restrictivo y discriminatorio del ejercicio de sus derechos
fundamentales, como por ejemplo el numeral séptimo del artículo 19 mediante el cual se restringía el libre
circulación de los extranjeros a su estatus migratorio.
Observó que la Constitución no admitía la aplicación de estándares menos rigurosos para la garantía de los
derechos fundamentales de las personas migrantes como si pareciera que sucediera en el proyecto de ley. Se
consagraron normas que suponían un trato excepcional no autorizado que perjudicaba el derecho a la libertad
ambulatoria, los derechos que asistieran a las personas privadas de la libertad, el derecho a la no discriminación, el
derecho al sufragio, al igual que a la proporcionalidad en materia de actividad sancionatoria de la administración
del Estado. Además, indicaron que las disposiciones del proyecto demostraban una discrecionalidad excesiva que
entraba en tensión con la reserva legal en materia de derechos fundamentales.
Por solicitud del Tribunal el presidente de la República, el señor Sebastián Piñera Echeñique, en presentación
suscrita por los señores Ministros de Interior y Seguridad Pública, Rodrigo Delgado y secretario general de
presidencia Juan José Ossa, solicitaron el rechazo del requerimiento en todas sus partes, debido a que no
consideraron que se produjera los resultados contrarios a la Constitución que puntualizaron los requirentes.
Plantearon que a diferencia de las normas pasadas (en especial el DL 1094/1975), el proyecto en cuestión era un
avance en el reconocimiento y protección de los derechos de los migrantes, puesto que diseñó una nueva
institucionalidad que permitía flujos migratorios ordenados, seguros y regulares que no criminalizaban la
migración, sino que ponían de presente una mejora sustantiva en la institucionalidad.
Como complemento de lo anterior, argumentaron que el proyecto no vulneraba el derecho a
la seguridad personal y ambulatoria, dado que el Estado tenía la facultad para establecer condiciones a la hora de
permitir la admisión de un extranjero en territorio nacional. Dijeron que aunque por mandato de la Constitución
ellos podían gozar de estos derechos, no eran absolutos. Por tanto, las restricciones consagradas en la norma no
eran inconstitucionales.
El Tribunal Constitucional revisó la constitucionalidad de las normas y acogió parcialmente el requerimiento
declarando contrarias a la Constitución el artículo 27 en la frase “bajo cumplimiento de las normas migratorias por
parte de los nacionales de un país en particular”; el artículo 117 en la frase “además, el empleador que sea
sancionado reincidentemente en los términos del presente artículo podrá ser castigado con la prohibición de
contratar con el Estado por un período de hasta 3 años”; el artículo 132 en su totalidad; el artículo 135 en las frases
“por un plazo que no puede ser superior a 72 horas” y la frase “el afectado por una medida de expulsión que se
encuentre privado de libertad conforme a las disposiciones de este artículo será dejado en libertad si la expulsión
no se materializa una vez transcurridas 72 horas desde el inicio de la privación de la libertad. Posteriormente”; el
artículo 137 en la frase “podrá ser de hasta 30 años”; el artículo 175 en el primer inciso, la parte final y el inciso
segundo; el artículo 176 en su totalidad.
4. Decisión
El Tribunal Constitucional revisó si los artículos 3º, 16, 18, 27, 33, 117, 127, 131, 132, 133, 135, 137, 175 y 176
del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería, Boletín Nº8.970-06 vulneraban los derechos fundamentales de la
población extranjera dentro del territorio chileno.
Antes de proceder a revisar norma por norma hizo un somero recuento de los principales derechos en tensión.
Para empezar habló acerca de la persona en la Constitución. Recordó que con base en el artículo 1º de la
Constitución, las personas nacían libres e iguales en dignidad y derechos, con independencia de su edad, sexo,
condición particular o nacionalidad. Asimismo, explicó que el Estado tenía el deber de estar al servicio de la
persona humana, al igual que de contribuir a crear las condiciones sociales que permitieran a todos y cada uno de
sus integrantes su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
constitucionales.
No obstante, aclaró que en materia de derecho público dentro del ordenamiento jurídico sí existían distinciones
justificables entre nacionales y extranjeros, frente al acceso a determinadas funciones públicas y exigencias de
avecindamiento en el derecho al sufragio, ya que se encontraban eximidos de cumplir los deberes constitucionales.
También manifestó que habían diferencias respecto al ingreso, salida, permanencia y residencia en el territorio
nacional, ya que el Estado establecía reglas que dictaba en ejercicio de su soberanía.
De otra parte, habló acerca de la migración. Expresó que esta consistía en el desplazamiento de un lugar a otro con
ánimo de permanencia o asentamiento, la cual implicaba abandonar su propio país para establecerse en otro
extranjero. El Tribunal manifestó que con base en el artículo 19 de la Constitución, se garantizaba a toda persona el
derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio, a condición de que se guardaran las normas establecidas en la ley.
Ahora bien, mencionó que el proyecto de Ley de Migración y Extranjería contenía un nuevo conjunto de
disposiciones que tenían entre sus fundamentos el trato igualitario para los inmigrantes y regulaba tres materias: el
ingreso al país, la residencia, la permanencia, la salida, el reingreso y la expulsión del territorio, el derecho a la
vinculación y retorno de los chilenos residentes en el exterior, la situación de los refugiados y sus familias.
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Precisó que las normas que se analizaron en el fallo debían proteger el principio de igualdad ante la ley, la libertad
personal y el principio de reserva legal. En cuanto al primero expuso que hacía referencia al principio por medio
del cual se impedía que las normas jurídicas trataran en forma distinta a las personas que se encontraran en las
mismas circunstancias. En palabras del Tribunal, “la igualdad ante la ley supone analizar si la diferenciación
legislativa obedece a fines objetivos y constitucionalmente válidos, resultando sustancial “efectuar un examen de
racionalidad de la distinción; a lo que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las
situaciones fácticas, la finalidad de la ley y los derechos afectados”1.
En cuanto a la libertad personal y ambulatoria dijo que se trataba de una garantía constitucional por medio de la
cual se aseguraba a todas las personas el derecho a la libertad personal y seguridad individual en virtud de la
autonomía de que era sujeto, asegurando el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio.
Finalmente, mencionó que el principio de reserva legal era una garantía general para la restricción de derechos
fundamentales, la cual se encontraba vinculada al artículo 19 de la Constitución y aseguraba a todas las personas
que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regularan o complementaran las garantías que esta
establecía, no podían afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidieran su libre ejercicio.
Luego de realizar las anteriores precisiones, el Tribunal Constitucional se dispuso a evaluar la constitucionalidad de
cada uno de los artículos impugnados.
El artículo 3º estableció que la libertad de circulación de las personas extranjeras estaba condicionada únicamente
al hecho de que se encontraran lícitamente dentro del territorio. A criterio del Tribunal esta restricción a la libertad
de circulación se ajustaba plenamente al texto fundamental, pues no produjo una diferenciación arbitraria o
discriminatoria que demostrara un ánimo hostil que le impusiera cargas que degradaran su dignidad o que anularan
sus derechos fundamentales. En esa medida, consideró que el solicitar que los extranjeros se encontraran
legalmente en el territorio era una limitación razonable y por ende, constitucional.
El artículo 16 dispuso que las prestaciones y beneficios de seguridad social no contributivos financiados en su
totalidad con recursos fiscales y que implicaran transferencias monetarias directas se otorgarían solamente a
aquellos extranjeros en calidad de residentes y que hubieran permanecido en el territorio por un período mínimo de
24 meses. Al respecto concluyó que era una regla residual que por sí misma no generaba un efecto regresivo
respecto de beneficios que actualmente considerasen a un conjunto de extranjeros residentes que pasarían a ser
privados por el proyecto de ley. Afirmó que esa estimación era meramente hipotética puesto que era
responsabilidad del propio legislador definir a quiénes abarcaban las prestaciones y beneficios no contributivos,
entre esos, la identificación de requisitos para los extranjeros con permiso de residencia inferiores a 24 meses. Al
ser una situación que no ha sido demostrada empíricamente en los resultados por los requirentes, concluyó que no
podía tacharse de inconstitucional.
El artículo 18 indicó que gozarían del derecho de acceso a la vivienda propia aquellos extranjeros titulares de
residencia definitiva. Al revisar su contenido pudo concluir que debía rechazarse el requerimiento, pues el hecho de
que el artículo únicamente asegurara el derecho de acceso a la viviendo propia, no significaba que los extranjeros
no tendrían derecho a los demás beneficios previstos en la legislación que tendieran proteger otras formas de
tenencia de la vivienda en las mismas condiciones que los nacionales.
1 Chile, Tribunal Constitucional, Rol Nº 1469.
El artículo 27 explicó que a pesar de que por regla general no requerirían de autorización previa o visa para
ingresar a Chile, quienes fueran titulares de un permiso de permanencia transitoria, por motivos calificados de
interés nacional, o por motivos de reciprocidad internacional, el Estado podía exigir a ciertas personas de
determinadas nacionalidades una autorización previa o visa otorgada por un consulado chileno en el exterior. El
Tribunal se pronunció específicamente sobre la frase del artículo que decía “bajo cumplimiento de las normas
migratorias por parte de los nacionales de un país en particular”. Consideró que esa causal vulneraba la
Constitución por las siguientes razones. Primero, porque se trataba de una causal carente de historia normativa,
prácticas interpretativas y densidad conceptual previa. Segundo, porque su estructura indeterminada transformaba
la discrecionalidad máxima en arbitrariedad, la cual iba en detrimento de los derechos fundamentales de los
extranjeros. Tercero, porque convertía el límite a la libertad personal en la regla general al tomar un perjuicio
variable e indeterminado, ocasionado por terceros connacionales innominados en el comportamiento de normas
migratorias, y lo imponía como impedimento para que otros pudieran acceder al régimen general de ingreso al país.
En consecuencia la frase en cuestión debía ser excluida.
El artículo 33 consagró cuáles eran las prohibiciones facultativas para impedir el ingreso al territorio chileno de un
extranjero. Entre ellos, indicó que aplicaría esta prohibición a quienes realizaran declaraciones, ejecutaran actos o
portaran elementos que constituyeran indicios de que se disponían a cometer un crimen o simple delito, o que
acreditaran que el motivo de su viaje difería de aquel para el cual obtuvo la visa solicitada. Para el Tribunal el
contenido de la norma cumplía plenamente con la Constitución, pues recordó que aunque inicialmente no existían
diferencias ante el ordenamiento jurídico entre nacionales y extranjeros, sí existían unos condicionamientos al
ingreso al país para los últimos, bajo la autonomía que tenía el Estado para fijar ciertos requisitos, mientras fueran
objetivos, razonables y proporcionales. En el caso en concreto, constató que la norma contenía elementos definidos
y objetivos para que la Administración estuviera habilitada para ejercer la facultad y que le permitía al extranjeros
conocer de antemano las situaciones por las cuales podría impedirse el ingreso al país. Por esta razón, halló
conforme a la norma suprema el artículo.
El artículo 117 precisó que los empleadores que contrataran a extranjeros que no tuvieran algún permiso de
residencia o permanencia que lo habilitara para laborar, estarían sujetos al pago de una sanción determinada.
Además, dispuso que quienes reincidieran en el período de años serían sancionados con la prohibición de contratar
hasta de tres años. Sobre esta última frase el Tribunal adujo que debía ser retirada, ya que no respetaba el principio
de proporcionalidad en materia sancionatoria, pues la sanción impuesta en ese caso no permitía apreciar criterios,
pautas o circunstancias pue le brindaran al operador deslindarse de aquellos casos en los cuales se daría la
aplicación a dicha sanción. Por este motivo decidió declarar inconstitucional la frase.
El artículo 127 expuso las causales de expulsión en caso de permanencia transitoria, entre ellas efectuar
declaraciones falsas, adulteración o falsificación en cualquier clase de documento al efectuar cualquier gestión ante
las autoridades chilenas para obtener un beneficio migratorio para sí o para un tercero. En este caso concluyó que la
conducta propuesta en la norma era clara y se encontraba debidamente tipificada. Explicó que no había una
indeterminación de conceptos, pues la frase que “al efectuar cualquier gestión ante la autoridad” no detallaba el
alcance de la conducta, dejando atrás el espacio para la discrecionalidad de la autoridad administrativa. En esa
medida, decidió declararla constitucional.
El artículo 131 indicó que el extranjero que ingresara al país mientras se encontrara vigente la resolución que
ordenó su expulsión, abandono o prohibición de ingreso al territorio nacional sería reembarcado de inmediato o
devuelto a su país de origen, sin necesidad de que se dictara una nueva resolución. Al revisar el contenido del
artículo se pudo percatar que en el caso en concreto, si bien las autoridades migratorias tendrían la facultad de
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devolver al extranjero que se encontrara dentro de una resolución de expulsión, este tendría
que recurrir de amparo preventivo ante la magistratura competente en su caso. En esa medida, encontró conforme a
la Constitución la disposición normativa.
El artículo 132 se refirió al retorno asistido de niños, niñas y adolescentes. Explicó que aquellos menores no
acompañados y que no contaran con la autorización requerida, no podrían ser expulsados. No obstante, aclaró que
sí podían ser sujetos de un procedimiento de retorno asistido al país del cual eran nacionales. Para el Tribunal, todo
el artículo en cuestión debía ser tachado de inconstitucional, ya que no cumplía con el estándar nacional sobre
protección a niños, niñas y adolescentes en general. Esto, por cuanto no regulaba la forma de designación de un
tutor, ni el procedimiento definido a seguir, ni un recurso judicial que les permitiera revisar la actuación
administrativa, ni la evaluación del interés superior de los menores. La falta de cumplimiento de las condiciones
mínimas para asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales de los menores lo llevó a declararlo
inconstitucional.
El artículo 133 expuso que las medidas de expulsión de extranjeros serían impuestas por una resolución fundada
por parte del Director Nacional del Servicio. Puntualizó que sería constitucional en aquellos casos debidamente
calificados, fundados en razones de seguridad interior o exterior, podría disponer el Subsecretario del Interior,
mediante resolución fundada, la medida de expulsión, la cual implicaba también la prohibición de ingreso al país.
El artículo 135 habló acerca de la ejecución de la medida de expulsión y expuso que una vez se encontrara en firme
la decisión, podría privarse de libertad por un plazo no superior a 72 horas al extranjero. Sin embargo, en caso de
que no se materializara la expulsión en ese tiempo, sería dejado en libertad. Al revisar su contenido manifestó que
la norma objetada no liberaba a la autoridad del deber constitucional que le asistía de incoar un procedimiento justo
y racional antes de tomar la decisión sobre la privación de la libertad del extranjero. Además, encontró que en la
norma se había previsto el ejercicio del derecho de defensa para los inmigrantes, con lo cual concluyó que el
artículo no afectaba la Constitución. A pesar de ello, solicitó eliminar del proyecto las frases “por un plazo que no
puede ser superior a 72 horas” y “el afectado por una medida de expulsión que se encuentre privado de libertad
conforme a las disposiciones de este artículo será dejado en libertad si la expulsión no se materializa una vez
transcurridas 72 horas desde el inicio de la privación de la libertad”, debido a que el tiempo establecido no se
ajustaba a los plazos señalados en la letra c) del artículo 19 constitucional, el cual contenía los límites legales para
poder privar temporalmente la libertad de una persona.
El artículo 137 enfatizó que quien tuviera prohibido el ingreso al territorio, tras ser decretada una orden de
expulsión podría ser de hasta 30 años. Para el Tribunal, la expresión “podría ser de hasta 30 años” era
inconstitucional, pues el número de años establecidos alcanzaba un grado indeterminado y desvinculado de
conducta alguna el cual no mostraba justificación que permitiera comprender la imposición de tiempo. Bajo ese
entendido consideró que debía eliminarse del proyecto.
El artículo 175 hizo mención sobre el avecindamiento. Explicó que este se contabilizaría desde que el extranjero
obtuviera un permiso de residencia temporal. A pesar de ello, dijo que la pérdida de la categoría migratoria de
residente pondría término al período de avecindamiento y ocasionaría la pérdida de todo el tiempo transcurrido
hasta esa fecha. Para el Tribunal el primer inciso, la parte final y el inciso segundo de la norma vulneraron las
disposiciones normativas relacionadas con el derecho al sufragio de los extranjeros, así como la figura del
avecindamiento, pues se impuso más requisitos que los que autorizaba la Constitución para el goce efectivo del
mismo. Alteró el sistema electoral público que ordenaba la incorporación de los extranjeros en un sistema de
registro electoral por el solo mandato de la ley. En ese entendido, ordenó que quedara excluido del proyecto de ley.
Por último, se solicitó la impugnación del artículo 176 por medio del cual se estableció que
los extranjeros condenados a penas de presidio y reclusión mayores que postularan y calificaran para la concesión
del beneficio de libertad condicional, serían expulsados del territorio chileno, a menos de que se estableciera que su
arraigo en el país aconsejara no aplicar esta medida. El Tribunal afirmó que la totalidad del artículo debía
declararse inconstitucional, debido a que establecía una discriminación arbitraria al poder el legislador demostrar
un método argumentativo que justificara las distinciones que se habían en ella respecto del porqué tenía lugar en
los extranjeros condenados por delitos con altas penas, la prohibición de acceso a la libertad condicional
cumpliendo las condiciones que la ley indicaban, y que en su lugar procediera la expulsión. De igual manera, no
encontró motivación alguna para decidir prohibirles el ingreso al territorio por 20 años.
Con base en las razones presentadas, el Tribunal Constitucional se dispuso a analizar la constitucionalidad
particularmente de los artículos 3º, 16, 18, 27, 33, 117, 127, 131, 132, 133, 135, 137, 175 y 176 del Proyecto de
Ley de Migración y Extranjería, Boletín Nº8.970-06. Ante ello resolvió acoger parcialmente el requerimiento
declarando contrarias a la Constitución el artículo 27 en la frase “bajo cumplimiento de las normas migratorias por
parte de los nacionales de un país en particular”; el artículo 117 en la frase “además, el empleador que sea
sancionado reincidentemente en los términos del presente artículo podrá ser castigado con la prohibición de
contratar con el Estado por un período de hasta 3 años”; el artículo 132 en su totalidad; el artículo 135 en las frases
“por un plazo que no puede ser superior a 72 horas” y la frase “el afectado por una medida de expulsión que se
encuentre privado de libertad conforme a las disposiciones de este artículo será dejado en libertad si la expulsión
no se materializa una vez transcurridas 72 horas desde el inicio de la privación de la libertad. Posteriormente”; el
artículo 137 en la frase “podrá ser de hasta 30 años”; el artículo 175 en el primer inciso, la parte final y el inciso
segundo; el artículo 176 en su totalidad.
5. Jurisprudencia citada
●Chile, Tribunal Constitucional, STC-Rol nº STC Rol N° 4757.
●Chile, Tribunal Constitucional, STC-Rol nº STC Rol N°2273.
●Chile, Tribunal Constitucional, STC-Rol nº STC Rol N° 1518.
●Chile, Tribunal Constitucional, STC-Rol nº Rol 2152/2011.
6. Palabras clave
●Migración.
●Libertad personal y ambulatoria.
●Principio de reserva legal.
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