Derecho civil internacional

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Marta Requejo Isidro, Santiago Álvarez González, Sixto Sánchez Lorenzo, Isidoro Antonio Calvo Vidal

1. Persona

2005-29-Pr

TRANSEXUALIDAD. Matrimonio.-Transexual costarricense intervenido quirúrgicamente.- Sentencia española declarativa de cambio de sexo.- Alcance del cambio de sexo: seguridad jurídica.- Calificación: capacidad matrimonial.-Ley nacional no admite cambio de sexo.-Libre desarrollo de la personalidad.-Orden público (oculto): interpretación restrictiva; Derecho comparado y Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Preceptos aplicados: artículos 9.3 y 10.1 CE, 9 y 12.3 CC y 22.1 LOPJ.

Segundo. La cuestión que se plantea en este recurso es la de si pueden contraer matrimonio entre sí un varón y un transexual masculino puro, el cual (...) ha sufrido una intervención quirúrgica de cirugía transexual y a continuación ha obtenido una sentencia firme dictada por un Juez de Primera Instancia español declarando que el sexo del demandante es el de mujer.

Tercero . La situación jurídica del transexual sigue sin estar contemplada, al menos en el ámbito civil, por el legislador español, si bien esta laguna está resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (...).

Cuarto. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado contraria a reconocer al transexual aptitud para contraer matrimonio (...) Ahora bien, estas afirmaciones jurisprudenciales no constituyen la ratio decidendi de los respectivos fallos en los que se ordena la rectificación en el Registro Civil del dato sobre el sexo y, lo que es más importante, en la Sentencia de 3 de marzo de 1989 se deja a salvo que la extensión de los efectos a producir por los cambios de sexo judicialmente acordados pueda ser precisada por los órganos jurisdiccionales, bien en ejecución de sentencia, bien en otra litis diferente.

Quinto . Siendo esto así y si, como se ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene en el supuesto una declaración sobre la falta de capacidad matrimonial, no hay realmente obstáculos legales que impidan al transexual contraer matrimonio con persona perteneciente en realidad a otro sexo, aunque coincidan los sexos biológico-genéticos o cromosómico invariables de ambos contrayentes. Desde el momento que una sentencia judicial firme ha declarado el cambio de sexo, hay que estimar que este cambio se ha producido a todos los efectos. Si el principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 de la Constitución justifica, tras el síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento médico oportuno, el cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio camino, creando una situación ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos los ámbitos.

Sexto. No debe olvidarse, por último, que la solución de permitir al transexual contraer matrimonio con persona de su mismo sexo cromosómico es la generalizada en Derecho comparado; tiene claro apoyo en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 , y es una posibilidad que se está admitiendo en la práctica registral y en la doctrina oficial de este Centro Directivo.

Séptimo. Ahora bien, (...) no puede desconocerse que en el presente caso el transexual que pretende contraer matrimonio es de nacionalidad costarricense y que, como tal, su capa- Page 987 cidad matrimonial se ha de regir por la Ley costarricense al ser ésta la determinada por su estatuto personal (cfr. art. 9, núm. 1, CC), y que el contenido de tal Ley, según el conocimiento adquirido de la misma por este Centro Directivo (...) no contempla el cambio de sexo de sus ciudadanos, por lo que rechaza la inscripción en su Registro Civil de cualquier resolución judicial extranjera que acredite tal cambio.

(...)

Octavo. Así las cosas, la resolución del presente caso requiere analizar dos importantes cuestiones de Derecho internacional privado: la competencia de los Tribunales españoles para proceder al cambio de sexo de un extranjero, de un lado, y la de si cabe apreciar en la materia objeto del recurso la excepción de orden público internacional a fin de excepcionar la aplicación de la Ley extranjera. En cuanto al primero de los extremos apuntados, cabe destacar que la competencia de los tribunales españoles para proceder al cambio de sexo en casos internacionales, entendiendo por tales aquellos en que concurren elementos de extranjería, no viene regulada específicamente en ninguna norma jurídica del Derecho español. Sin embargo, a pesar de tal laguna legal, procede admitir dicha «competencia judicial internacional» de los Tribunales españoles sobre dos argumentos, ambos con base constitucional: 1.° El artículo 24 de la Constitución Española de 1978 debe ser interpretado en sentido expansivo, de modo que la «tutela judicial efectiva» sea un derecho de todo ser humano, sea español o extranjero; 2.° El artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que los Tribunales españoles tienen competencia judicial internacional en las cuestiones relacionadas con la «validez de inscripciones en registros públicos españoles». Visto que la ciudadana costarricense está inscrita en el Registro Gubernativo de extranjeros, procede admitir que los Tribunales españoles puedan indicar si la inscripción de tal ciudadana en dicho registro debe hacerse como varón o como mujer, tal y como entendió en su apreciación de oficio de la propia competencia el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Barcelona que dictó la sentencia que declaró el cambio de sexo de la interesada.

Noveno. Llegamos con ello al tema crucial de la posible aplicación al caso de la excepción del orden público internacional español. A este respecto hay que significar que la validez y eficacia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Barcelona es una cuestión determinante. No cabe duda de que dicha sentencia resolvió una cuestión de Derecho internacional privado, en concreto, la determinación y cambio de sexo de un sujeto extranjero con residencia habitual en España. El citado Juzgado solventó la cuestión mediante la «aplicación directa» de la legislación española, en la que, como se ha dicho, se admite el cambio de sexo cromosómico a favor del sexo psicológico y anatómico-morfológico.

Es cierto que las cuestiones relativas a la «persona», entre las que se incluye la determinación y cambio de sexo de la persona, deben solventarse con arreglo a la «ley personal» del sujeto en cuestión, esto es, con sujeción a la «ley nacional» o ley del país cuya nacionalidad ostenta el sujeto en cuestión, tal y como antes se apuntó. Sin embargo, no es menos cierto que la aplicación de la ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte contraria al orden público internacional español. En concreto, se rechaza la aplicación de la ley extranjera cuando tal aplicación produzca una vulneración de los principios esenciales y básicos e irrenunciables del Derecho español. Pues bien, es claro que es un principio básico e irrenunciable del Derecho civil español la posibilidad de «cambio de sexo» de las personas, de modo que por indicación de la misma Constitución Española de 1978, que protege el «libre desarrollo de la personalidad», todo sujeto, sea español o extranjero, debe tener la posibilidad de cambiar su sexo. Cuando la ley extranjera (...) no admite el cambio de sexo en ningún caso, dicha ley no debe ser aplicada por los Tribunales españoles (art. 12.3 CC), que en su lugar han de aplicar la ley española. Esta tesis viene reforzada por la más reciente jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en particular en función de la interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los artículos 8 y 12 del Convenio Page 988 Europeo de Derechos del Hombre de 4 de noviembre de 1950 en su Sentencia de 11 de julio de 2002, dada la importancia que para salvar el carácter restrictivo del orden público internacional tiene el método comparatista y transnacional como instrumento de decantación de los principios jurídicos protegidos por la cláusula de orden público por su condición de principios esenciales comunes a una pluralidad de países.

La reiterada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Barcelona aplicó, en efecto, la ley española, aunque omitió cualquier referencia a la cláusula de «orden público internacional», de modo que puso en...