Nuevas reglas para financiación de sociedades en insolvencia

• Author: Clara Robledo-Sánchez
• Position: Miembro del grupo de Bancario, Financiero y Mercado de Capitales

Como es conocido, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se expidió un nuevo régimen de insolvencia transitorio. En el marco de dicho régimen se incluyen nuevas reglas para la financiación de empresas afectadas por las causas que motivaron las medidas del gobierno en respuesta al Covid-19 (1) . Dentro de estas reglas se introdujeron disposiciones cuya aplicación puede llevar a que se afecte la prelación de los gravámenes de acreedores bajo créditos otorgados con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia, lo cual representa una novedad en Colombia. Por la importancia que estas disposiciones pueden tener para los acreedores garantizados existentes, el presente artículo hace un resumen de las disposiciones relevantes bajo el Decreto Legislativo 560 de 2020 y sus potenciales implicaciones. Las medidas establecidas bajo el Decreto Legislativo 560 estarán disponibles por dos años contados a partir de su entrada en vigencia.

Dentro de los incentivos creados en virtud del Decreto Legislativo 560 se incluye la posibilidad de que, previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, aquellos financiadores interesados en otorgar nuevos recursos a la empresa insolvente, respalden sus créditos con garantías de primer grado sobre activos previamente gravados, incluso sin el consentimiento del acreedor garantizado cuya acreencia será afectada por el nuevo financiador (2) . Para estos efectos la empresa insolvente deberá demostrar al juez del concurso que: (1) no le fue posible obtener financiación en otras condiciones y (2) el acreedor originalmente garantizado gozará de protección razonable, para lo cual se deberán implementar medidas para proteger la posición del acreedor garantizado (3).

Este incentivo, si bien novedoso para la legislación colombiana, sigue el precedente de otras jurisdicciones. En particular, la § 364(d) del Capítulo 11 del Título de Bancarrota del Código de los Estados Unidos (4) , la cual establece distintos mecanismos e incentivos para que una empresa en reorganización obtenga crédito (denominado Debtor-in-Possession o DIP Financing). Para el caso de Estados Unidos, al igual que en el caso actual en Colombia, la legislación entendió que los financiadores son naturalmente reacios a extender nuevos créditos a una empresa incursa en un proceso de reorganización – momento en el cual la empresa tendrá mayores necesidades de caja, no sólo para mantener el giro ordinario de sus negocios sino también para salir a flote de la insolvencia. Adicionalmente, en estas circunstancias, la posibilidad de que un deudor insolvente cuente con un amplio catálogo de activos disponibles o con la capacidad financiera para otorgar garantías adicionales en favor de nuevos financiadores será bastante limitada o inexistente. Por lo anterior, es necesario brindar incentivos y beneficios suficientes a potenciales financiadores para que estos no sólo se vean motivados para otorgar nuevos créditos a la empresa sino que, además, tengan una expectativa razonable de retorno.

Vale la pena mencionar que, como su antecesora la Ley 550 de 1999, la Ley 1116 de 2006 (la cual establece el régimen de insolvencia empresarial en Colombia) ya contenía incentivos a los financiadores dispuestos a otorgar recursos a la empresa en reorganización. Por una parte, las obligaciones derivadas de créditos obtenidos con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia son consideradas gastos de administración y, en consecuencia, tienen preferencia en su pago sobre aquellas obligaciones objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial; y, por otra parte, como incentivo para la extensión de créditos nuevos por parte de los acreedores parte del acuerdo de reorganización, cada peso nuevo otorgado a la empresa tiene el efecto de aumentar la prelación de las acreencias de dicho acreedor en el acuerdo, de forma que su prelación sea compartida con la de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades fiscales (el comúnmente llamado derecho a prelacionar). Estos incentivos bajo la Ley 1116 de 2006, en todo caso, no afectan las garantías reales otorgadas con anterioridad al proceso de reorganización, es decir, garantías mobiliarias, fiducias mercantiles con fines de garantía o hipotecas.

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 560, los acreedores de empresas afectadas por el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica deberán tener en cuenta que, como resultado de un proceso de reorganización en el marco de este régimen transitorio, estarán afectos, no sólo a la disminución de la caja disponible para el repago de sus acreencias motivo de la iliquidez usual en estos procesos, sino también, a la potencial afectación de prelación en sus garantías reales. Lo anterior, dependiendo del tipo de activo objeto de garantía, podrá ser determinante para sus expectativas de repago, ya sea durante la vigencia del acuerdo de reorganización o en una eventual liquidación de la empresa – por ejemplo, esta circunstancia podrá ser más gravosa para un acreedor con una garantía sobre un activo no líquido y cuyo grado de prelación sobre el activo disminuya como consecuencia de una financiación bajo los supuestos del Artículo 5 del Decreto Legislativo 560 y, en consecuencia, tenga el efecto de perder su garantía real.

Adicionalmente, para el caso de acreedores cuyo crédito se encuentre respaldado por garantías líquidas o sobre caja (por ejemplo, garantías sobre las cuentas de patrimonios autónomos con fines de garantía o depósitos en cuentas bancarias controladas en beneficio del acreedor garantizado), estos deberán considerar el incremento de aquellos pagos con prelación superior al servicio de la deuda y, en consecuencia, la potencial disminución de la porción garantizada de sus acreencias. En particular, estas consideraciones cobran mayor relevancia tratándose de créditos en el marco de financiaciones corporativas o financiaciones respaldadas por garantías cerradas sobre activos individuales (en oposición a financiaciones de proyectos (project finance) donde suelen constituirse garantías sobre la totalidad del establecimiento de comercio y activos de la empresa, además de las garantías de caja). Lo anterior, debido a que en estos casos la disminución general en la caja disponible de la empresa sumada a la subordinación en su garantía, tendrán como consecuencia la disminución sustancial de su expectativa de repago incluso en el evento de ejecución de la garantía en caso de incumplimiento del acuerdo.

Finalmente, los incentivos a la financiación establecidos en el Artículo 5 del Decreto Legislativo 560 pueden llegar a tener el efecto de incentivar a los acreedores garantizados actuales para que otorguen créditos adicionales o incursionen en estructuras de financiación novedosas junto con otros acreedores, para evitar así perder su prelación sobre la garantía real, logrando además prelacionar sus acreencias previas al proceso de reorganización. De hecho, es posible que los nuevos financiadores busquen estructuras de financiación complejas que involucren un paquete combinado de garantías, incluyendo gravámenes sobre activos con distintos niveles de prelación dependiendo de su valor y disponibilidad. En este caso, la estructura de financiación empleada deberá contemplar esquemas de distribución de caja o cascadas de pago a través de las cuales se cumpla con las obligaciones de operación y mantenimiento del giro ordinario de la empresa ya que los mecanismos de garantía y distribución de caja deberán guardar una justa medida de forma que no se ahogue la cadena de producción que mantiene a la empresa a flote. En estos eventos, los intereses de los proveedores necesarios (quienes típicamente son acreedores no garantizados) podrán cobrar una especial importancia al momento de aprobar el acuerdo de reorganización y las reglas de pago y prelación que ahí se establezcan.

Atendiendo a las consideraciones anteriores, la Superintendencia de Sociedades deberá velar para que esta alternativa de financiación se mantenga como una salida de último recurso que otorgue valor sustancial a la empresa, cuando realmente no sea posible obtener crédito en condiciones menos gravosas y se satisfaga la condición de “protección razonable” establecida en el Artículo 5 del Decreto Legislativo 560.

* * *

(1) Desde el 17 de marzo de 2020 Colombia se encuentra en Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el gobierno nacional debido a la crisis económica y social generada por la pandemia del Covid-19.

(2) El Artículo 5 del Decreto Legislativo 560 le permite al deudor insolvente(i) sin la aprobación previa de la Superintendencia de Sociedades, obtener financiación para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios; y (ii) previa aprobación de la Superintendencia de Sociedades, obtener financiación respaldada con las siguientes garantías: (a) garantías de primer grado sobre activos actuales no gravados o sobre activos nuevos, (b) garantías de segundo grado sobre activos previamente gravados, y (c) garantías de primer grado sobre activos previamente gravados, habiéndose obtenido el consentimiento del acreedor garantizado (cuya acreencia será subordinada) o sin el consentimiento del consentimiento del acreedor originalmente garantizado sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos. Siempre, buscando que la financiación se obtenga en las condiciones menos gravosas posibles.

(3) De acuerdo con el Artículo 5 del Decreto Legislativo 560, “protección razonable” supone establecer o implementar medidas para proteger la posición del acreedor garantizado, tales como la realización de un pago anticipado total o parcial de las obligaciones garantizadas, la sustitución del activo objeto de la garantía por uno equivalente, la realización de pagos periódicos, entre otras. Cabe mencionar que, con base en recientes conversaciones con la Superintendencia de Sociedades sostenidas en el marco de la expedición del Decreto Legislativo 560, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que la protección de la “posición del acreedor garantizado” a la que se refiere el Artículo 5 del Decreto Legislativo 560 deberá entenderse como la protección de su grado de prelación sobre la garantía; por lo cual, la norma deberá interpretarse de forma tal que, cuando no se obtenga el consentimiento del acreedor originalmente garantizado, la prelación de la garantía en primer grado deberá ser compartida entre el acreedor originalmente garantizado y el nuevo acreedor. Esto deberá aclararse posteriormente, ya sea en la reglamentación del Decreto Legislativo 560 o en las decisiones de la Superintendencia de Sociedades.

(4) Capítulo 11, Título 11, Código de Bancarrotas de los Estados Unidos de América.