Comunicado COFECE - caso COVID-19
Postura de COFECE respecto a la aplicación de LFCE ante la emergencia sanitaria (https://www.cofece.mx/postura-cofece-ante-emergencia-sanitaria).
El 27 de marzo de 2020, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) publicó un comunicado en su página oficial señalando su postura en relación a la aplicación de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) ante la presente emergencia sanitaria que vive el país por la epidemia de COVID-19. No se trata de un comunicado que exima de responsabilidad, simplemente se trata de acciones de Cofece para anunciar la expedita actuación en sus resoluciones dado el caso actual y para confirmar que se trata de una situación extraordinaria que amerita un análisis de prioridad, para coadyuvar a que no se interrumpan las cadenas de suministro o se restringa la oferta o encarezcan los bienes o servicios sin justificación (de manera artificial o por acuerdo) y coadyuvar, en el ámbito de su competencia, en la atención de los efectos económicos que podría generar la epidemia de COVID-19.
En dicho comunicado se señala lo siguiente:
i. Dice Cofece que no se perseguirán acuerdos de colaboración entre agentes económicos (en el contexto actual de la epidemia, sujeta a un periodo temporal) que en el contexto actual de contingencia sanitaria sean necesarios para mantener o incrementar la oferta, satisfacer la demanda, proteger las cadenas de suministro, evitar la escasez o el acaparamiento de mercancías, y que no tengan por objeto desplazar a otros competidores que también provean al mercado, por lo que los anteriores acuerdos no serían objeto de persecución por parte de la Cofece. No es claro si se refiere a acuerdos verticales (prácticas relativas) u horizontales (prácticas absolutas), por lo que en principio podría interpretarse que se trata de ambos tipos de acuerdos.
En palabras más sencillas, en nuestra opinión, los acuerdos entre agentes económicos (competidores o no) no serán sancionados si su objetivo en un espacio temporal determinado (colaborar para atender la contingencia) es coadyuvar para atender la pandemia o la escasez de cualquier insumo (sea o no para atener la salud). Es el principio de buena fe (en materia administrativa previsto por el artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo pero presente en cualquier otra materia). Sin embargo, NO es una eximente de responsabilidad, si el objetivo no es bien intencionado, si se trata de acuerdos que aprovechen la situación o constituyan un lucro o especulación comercial no justificable, toda vez que en esos casos se trataría de situaciones sancionadas tanto por la Ley de Adquisiciones, la Ley General de Responsabilidades Administrativas, la LFCE e, incluso, el Código Penal.
Debe analizarse necesariamente la situación concreta caso por caso, pero siempre actuar de buena fe, en un espacio temporal concretamente determinado, y en colaboración y con criterios razonables y temporales para atender la emergencia (en esta situación, más que de eficiencia económica, debe tratarse de una efectiva respuesta a las necesidades de la población, actuando las empresas con responsabilidad social en el plazo que lo amerite).
Es recomendable, en la medida que el caso concreto lo implique y que el tiempo lo permita, se pueda consultar a la Cofece, y de no ser posible -lo que sería entendible-, actuar de buena fe, en función del orden público e interés social, y en un tiempo determinado y concreto necesario para atender la situación, documentar debidamente toda actuación y el debido análisis caso por caso.
ii. Confirma Cofece que los aumentos o determinación de precios serán una decisión individual e independiente de cada empresa (aunque desde luego reconoce que ante la crisis, variación de precios de insumos como gasolina, depreciación del peso y cambios drásticos en demanda de bienes y servicios pueden incidir en los precios, por lo que ello desde luego es un hecho notorio, pero atendiendo a ello el precio debe ser objetivo y unilateral sin que terceros abusen de tal circunstancia para manipularlos.
Es una reiteración (e incluso aviso) en el sentido de que los precios no deben acordarse, incluso, bajo recomendaciones de terceros (Cámaras, Asociaciones, Confederaciones, etc.). De lo contrario, podrían constituir prácticas anticompetitivas.
La Cofece reconoce que no tiene atribución legal para perseguir y sancionar márgenes altos o aumentos que unilateralmente fijen empresas (lo que sí es facultad, entre otras autoridades, de Profeco), pero si el aumento de precios obedece a decisiones NO unilaterales (acuerdos en el mercado con terceros), la Cofece estará especialmente al tanto.
En materia de contratos administrativos los precios -en lo general- son fijos, salvo la fórmula de ajuste prevista en el artículo 44 de la Ley de Adquisiciones. En cuanto a nuevos procesos, el análisis caso por caso es necesario (pero debe considerarse que para la industria de insumos para la salud, que la autoridad, ante la situación de emergencia, entre otras muchas cuestiones puede; i) Realizar estudios de mercado, incluso internacionales (sin aplicar tratados), para realizar adjudicaciones directas en términos del artículo 41 fracciones II (peligre la salubridad) y V (caso fortuito) de la Ley de Adquisiciones; o, ii) Realice importaciones sin registro sanitario para atender la necesidad en términos del Acuerdo por el que se reconocen como equivalentes los requisitos establecidos en el Reglamento de Insumos para la Salud y los procedimientos de evaluación técnica realizados por la COFEPRIS, para el otorgamiento de registros sanitarios, en relación con los requisitos, procedimientos e importación (con o sin registro sanitario), dirigidos a cualquier enfermedad o padecimientos publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 2020;
iii. Dice Cofece que se revisarán los mercados en donde se observen incrementos indiscriminados de precios para evaluar y, en su caso, descartar posibles arreglos entre competidores (en cuyo caso de iniciará una investigación). En otras palabras, si bien Cofece muestra solidaridad en la situación para que, en el ámbito de su competencia, reconozca que puedan adoptarse acciones razonables no anti-competitivas pero necesarias para apoyar la condena y resolver situaciones concretas de manera preferencial, reitera que sus facultades se encuentran vigentes e, incluso, que estará en mayor nivel de alerta;
iv. Dice Cofece que será expedita (o dará prioridad) en el análisis de concentraciones que se presenten para hacer “sinergias” o agregar capacidades de producción para satisfacer de manera oportuna y suficiente las necesidades derivadas de la epidemia. Es decir, Cofece da la oportunidad para que, con el único objetivo de atender la situación actual y de manera temporal, se puedan analizar con el tiempo debido y exigible la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones partes sociales, fideicomisos, activos en general entre competidores, proveedores clientes o cualquier agente económico. Únicamente se señala que se dará prioridad en su análisis.
Por último, a efecto de que se resuelvan las dudas sobre políticas, programas o colaboraciones entre competidores que sean compatibles con la legislación en materia de competencia, la Cofece recomienda revisar la Guía para el intercambio de información entre agentes económicos, cuyo link se comparte a continuación: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/01/guia-0072015_intercambioinf.pdf
Nos mantenemos a sus órdenes para cualquier aclaración o duda que pudiera surgir en relación con lo anterior.
29 de marzo de 2020
