La voluntad de las partes y el efecto inicial de las disposiciones convencionales

Autor:Esperanza Orihuela Calatayud

Dado el carácter supletorio de la regla contenida en el artículo 28 de la Convención de Viena, la aplicación de la norma convencional puede, si los negociadores lo desean, afectar a hechos o situaciones anteriores a la entrada en vigor83 o incluso diferirse a un momento posterior a la entrada en vigor. La aplicación del tratado, aunque consecuencia de su entrada en vigor, no tiene por qué ceñirse sólo a los hechos o situaciones originados con posterioridad a ésta ni a todos ellos. Un tratado no es aplicable antes de su entrada en vigor; esto es, un contratante no puede valerse de él hasta que no se hayan satisfecho las cláusulas relativas a su entrada en vigor. Pero una vez vigente, puede aplicarse a hechos anteriores o excluir de su aplicación hechos, actos o situaciones ocurridos o generados después de su entrada en vigor, si el tratado lo prevé expresamente o si esa intención se desprende de otro modo. Se admite, por tanto, una aplicación retroactiva o una aplicación diferida de las normas convencionales si tal previsión se ha hecho expresa o implícitamente en el tratado84. Las afirmaciones realizadas son aplicables también a la posibilidad de que los negociadores excluyan, restrinjan o limiten temporalmente la aplicación de las disposiciones convencionales con efecto inmediato.

Con la formulación de una cláusula de salvaguardia tan amplia y elástica como la incluida en el artículo 28, la Comisión de Derecho Internacional consagró la libertad de los negociadores para regular esta cuestión y dejó abierta la puerta a cualquier supuesto en el que cupiera inferir una intención de aplicación retroactiva, incluso la derivada de la propia naturaleza del tratado85. Postura que asumió la Conferencia de Viena al rechazar cualquier intento de restricción de las excepciones86, y que resultaba coherente y conforme con la posición adoptada por la Corte Internacional de Justicia en el Asunto Ambatielos cuando se refirió a la posible existencia de una cláusula o una razón particular que exigiera una interpretación retroactiva87.

Resulta, por tanto, que el efecto inicial de las disposiciones convencionales puede venir fijado de forma expresa en el tratado, desprenderse implícitamente de sus disposiciones o, incluso, derivarse de la propia naturaleza del tratado.

Son estos supuestos los que nos interesan como reflejo de esa voluntad de los negociadores. No tienen tanto interés, creemos, las disposiciones en las que los negociadores hacen suya la regla residual contenida en el artículo 28. Por ello nuestra atención en esta segunda parte del trabajo se va a centrar en esos supuestos en los que las partes voluntariamente establecen un efecto inicial diferente al que resultaría de la aplicación de la regla de Viena.

La práctica internacional demuestra que el mayor número de excepciones a la regla general contenida en el artículo 28 de la Convención de Viena se producen respecto de la aplicación retroactiva siendo inusual encontrar ejemplos de las otras posibilidades enunciadas. Por ello nuestra atención se va a centrar en el análisis de los supuestos en los que los negociadores deciden conceder a las disposiciones convencionales efectos retroactivos, haciendo mención a los supuestos en los que esta voluntad es expresa y a aquellos en los que dicha voluntad se desprende de forma implícita de las disposiciones convencionales o es consecuencia de la naturaleza, el objeto y el fin del mismo.

Junto a ello, será necesario tener en cuenta que la voluntad de los negociadores puede provocar que el régimen de aplicación temporal inicial de las disposiciones de un tratado resulte heterogéneo, y que, además, de la mano de otras instituciones del Derecho de los Tratados - reservas- pueda verse modificado a voluntad de cualquiera de los contratantes. Todas estas situaciones son consecuencia de la voluntad de las partes en la determinación del efecto inicial de la aplicación de las disposiciones convencionales.

Ahora bien, antes de entrar de lleno en el análisis de la aplicación retroactiva de las disposiciones convencionales, resulta útil hacer una precisión sobre la posibilidad de que los negociadores otorguen un efecto diferido a las disposiciones convencionales. La razón de ello estriba en la necesidad de diferenciar este supuesto de otros con los que podría ser confundido y que no suponen una excepción a la regla general de la aplicación irretroactiva de las disposiciones convencionales.

La aplicación de las disposiciones convencionales con efecto diferido supone excluir de su aplicación los hechos, actos o situaciones ocurridos o generados después de su entrada en vigor, pero antes de una fecha determinada. Tal eventualidad debe diferenciarse de aquellos supuestos en los que los negociadores prevén la posibilidad de suspender la aplicación inicial de las disposiciones convencionales durante un plazo determinado, de las ocasiones en las que dicha aplicación queda condicionada a la adopción de ciertas decisiones, y de aquellos casos en los que la entrada en vigor del tratado no se acompasa con el momento en que se inicia la aplicación del tratado.

El primero de los supuestos -suspensión de la aplicación- nos lo ofrece el Tratado, de 17 de diciembre de 1994, sobre la Carta de la Energía, que en su artículo 32, y debido a la necesidad de adaptarse a las exigencias de la economía de mercado, brinda a determinados Estados, los consignados en su Anexo T, la posibilidad de suspender temporalmente el cumplimiento de las obligaciones incluidas en determinadas disposiciones. Lo mismo ocurre con los Ajustes del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, adoptados en la séptima reunión de las partes del Protocolo de Montreal celebrada en Viena el 7 de septiembre de 1995, en los que se prevé la posibilidad de que los países en desarrollo aplacen diez años el cumplimiento de las medidas de control aprobadas en 1990; o con el Estatuto de Roma, de 17 de julio de 1998, de la Corte Penal Internacional88, cuyo artículo 124 permite a los contratantes excluir la competencia de la Corte para conocer de crímenes de guerra durante los siete años siguientes a la entrada en vigor89. A estos supuestos cabría añadir el de algunos tratados relacionados con el transporte internacional en los que la exigibilidad del cumplimiento de algunas de sus disposiciones se pospone a una fecha determinada, sin duda con la finalidad de dar a las partes tiempo para proceder a la adopción de las medidas internas que aseguren su cumplimiento90.

En estos supuestos, lo que se ofrece a las partes es la seguridad de que ninguna de ellas podrá exigir su cumplimiento hasta que haya transcurrido el plazo establecido, y que la inobservancia de estas disposiciones dentro de este periodo no supondrá una violación del tratado. Pero nada impide, si las partes lo desean o consideran conveniente, cumplir lo establecido en estas disposiciones antes de que finalice el periodo transitorio.

La segunda de las posibilidades apuntadas -aplicación condicionada- nos la brinda, por ejemplo, el denominado Convenio Europol, cuyo artículo 45.4 prevé que, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo 2 en el que se regula la entrada en vigor, Europol sólo iniciará sus actividades con arreglo al convenio cuando hayan entrado en vigor todos los actos jurídicos cuya adopción está prevista en determinadas disposiciones del mismo, como, por ejemplo, los relativos al establecimiento de los derechos y obligaciones de los funcionarios de enlace, el establecimiento y la sede de Europol, el estatuto del personal, los relativos a privilegios e inmunidades, etc... Supuesto al que cabe añadir el Acuerdo, de 8 de diciembre de 1997, de asociación económica, concertación política y cooperación suscrito por la Comunidad Europea y sus Estados miembros de un parte y los Estados Unidos Mexicanos, por otra91, en el que se prevé que l aplicación de los Títulos II y VI del Acuerdo quedará suspendida hasta que el Comité conjunto adopte las decisiones que se mencionan en determinadas disposiciones del articulado. En estos supuestos son la necesidad o el interés en la adopción de determinados actos y el hecho de su inexistencia cuando se produce la entrada en vigor los que condicionan que la aplicación de determinadas disposiciones del tratado quede pospuesta.

La tercera de las posibilidades -desajustes entre la entrada en vigor y la aplicación- nos la brindan algunos convenios de cooperación sobre materias específicas en los que se prevé que la aplicación del tratado se inicia en una fecha concreta que resulta ser posterior a aquella en la que se produce la entrada en vigor del tratado92. Este constituye un supuesto peculiar de tratados en los que al determinar su efecto inicial no creemos que se pueda hablar de aplicación con efecto diferido, sino más bien como ejemplo en el que queda patente la diferencia entre la entrada en vigor (entry into force) y la aplicación del mismo (entry into operation), justificada por la necesidad o deseo de iniciar las actividades derivadas de la aplicación del tratado al inicio del año natural siguiente al de su conclusión y entrada en vigor. El hecho de que estos tratados suelan comportar cargas financieras para la Hacienda Pública y la necesidad de prever tales gastos en los Presupuestos suelen justificar tales previsiones.

LA RETROACTIVIDAD EXPRESA DE LAS DISPOSICIONES CONVENCIONALES

La posibilidad de que los negociadores pacten la aplicación retroactiva de las disposiciones convencionales genera, a quien se aproxima al estudio del artículo 28 de la Convención de Viena, una serie de dudas iniciales a las que necesariamente habrá que dar respuesta con el análisis de la práctica.

¿Será la previsión de la aplicación retroactiva un supuesto habitual o, por el contrario, presentará un carácter excepcional? ¿Estarán estas previsiones circunscritas a tratados que versan sobre ciertas materias o existirán ejemplos en una diversidad de ámbitos tal que no...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba