Una vision critica a los procedimientos arbitrales en la organizacion mundial del comercio.

• Author: Tijmes, Jaime
• Position: Ensayo

A critical view of arbitration procedures in the World Trade Organization

INTRODUCCION

El arbitraje es una forma de solucion de conflictos que promete para las partes ser mas ventajosa que la autocomposicion. Ello no obsta para que el objetivo ultimo del arbitraje sea propiciar que las partes negocien ellas mismas una solucion a su contienda, ante la inminencia de que habra arbitraje en caso de fracaso de las negociaciones. Ahora bien, los arbitrajes clasicos, es decir, aquellos procedimientos arbitrales que no imponen restricciones al arbitro respecto de como dirimir el conflicto, producen ciertas consecuencias que entraban las negociaciones de las partes para solucionar su disputa.

El entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucion de diferencias (ESD) de la Organizacion Mundial del Comercio (OMC) enfatiza la importancia de que las partes solucionen sus diferencias de modo mutuamente aceptable y satisfactorio, y contempla etapas procesales para ello. No obstante, los tres procedimientos arbitrales que establece el ESD (para determinar el plazo prudencial para la aplicacion de las recomendaciones del grupo especial o del organo de apelacion con arreglo al art. 21.3 c) del ESD, para determinar las modalidades de suspension de concesiones u otras obligaciones en virtud del art. 22.6 del ESD y los arbitrajes de acuerdo con el art. 25 del ESD), se han desarrollado de acuerdo al procedimiento de arbitraje clasico. Por tanto, parece pertinente preguntarse en que medida ese procedimiento arbitral clasico es apropiado para el contexto especifico de la OMC.

En definitiva, este articulo intentara proponer respuestas a tres preguntas de investigacion: ?ha tenido consecuencias el hecho de que se haya aplicado el procedimiento arbitral clasico en la OMC? ?Como han sido esas consecuencias en el contexto de la OMC? ?Seria conveniente considerar la aplicacion de otros procedimientos arbitrales en la OMC, por lo menos para ciertos contextos? La reflexion sobre las preguntas planteadas permitira aportar, desde un punto de vista doctrinario, al dialogo sobre la evolucion del sistema de solucion de diferencias de la OMC.

EL ARBITRAJE CLASICO

La forma primordial de resolver conflictos es mediante la interaccion entre las partes. Si se desarrolla de forma pacifica, la interaccion se traducira en (breves o extensas) negociaciones que culminaran en que las partes logren una solucion de mutuo acuerdo. Ahora bien, esas negociaciones presentan ciertos inconvenientes. Entre los mas gravitantes esta la posibilidad de que las negociaciones se prolonguen y la probabilidad mas o menos alta de que las partes simplemente no logren alcanzar un acuerdo. El arbitraje es precisamente una forma de resolver conflictos que promete aminorar esos inconvenientes, lo que se traduce en lograr una solucion mas veloz y una probabilidad mas baja de fracaso de las negociaciones. En otras palabras, el arbitraje es una herramienta que muchas veces permite reducir los costos de transaccion relacionados con la disputa (Kritikos 2006, 294).

Existen multiples procedimientos arbitrales. En el arbitraje, como se ha entendido de forma clasica, el arbitro tiene libertad para decidir como se debera resolver el conflicto. En definitiva, el procedimiento clasico permite al arbitro adoptar cualquier decision que se encuentre dentro o, de no haber prohibicion de ultra petita, incluso fuera del rango de soluciones posibles solicitadas por las partes. Por ejemplo, el demandante pide 7, el demandado ofrece 5 y el arbitro puede decidir cualquiera de esos valores, algun valor intermedio o un valor superior o inferior al rango solicitado.

De acuerdo a la intuicion juridica, se podria considerar que el objetivo primordial del arbitraje es solucionar la controversia. No obstante, varios autores que provienen de disciplinas como la teoria de juegos han destacado que, con independencia del procedimiento concreto, el proposito del arbitraje es otro: incentivar a que las propias partes negocien hasta solucionar su disputa (p. ej. Stevens, 1966, 42-44; Crawford, 1979, 132-133; Deck, Farmer y Zeng, 2007, 386). En efecto, si las partes negocian sabiendo que un fracaso en las tratativas las obligara a recurrir a un arbitraje, se podria decir que el arbitraje funciona como un catalizador que acelera las negociaciones e incentiva a las partes a solucionar su contienda. Con ello se logra que las partes negocien sin sufrir todos los inconvenientes de la negociacion. Ese efecto catalizador se debe, principalmente, a la aversion al riesgo de las partes y a que ellas preven los costos asociados al arbitraje y prefieren evitarlos (Adams, 1987, 223).

Sin embargo, el arbitraje clasico acarrea sus propios inconvenientes. Las negociaciones previas a el con cierta frecuencia fracasan, por ejemplo, cuando las partes no logran estimar correctamente un rango de acuerdos posibles (settlement zone) porque sus expectativas difieren sustancialmente. Tambien naufragan cuando las partes intentan fortalecer su posicion negociadora mediante tacticas como retener informacion, desplegar pretensiones exageradas, retardar concesiones u obstinarse (Adams, 1987, 218-223). Ademas, si las partes preven que el arbitro adoptara una posicion intermedia entre las posiciones iniciales de las partes, habra pocos incentivos para que ellas cedan durante las negociaciones previas al arbitraje (Long y Feuille, 1974, 189). En tal situacion saldra beneficiado el negociador pertinaz que persevere en una posicion lo mas extrema posible (por muy poco realista que fuere) y acabara perjudicado el ductil, ya que el terco lograra inclinar en su favor el promedio del arbitro. Es decir, las partes tendran incentivos para exagerar sus pretensiones (lo que coloquialmente se conoce como "el tejo pasado") y para evitar hacer concesiones (Feigenbaum, 1975, 312). De hecho, en tales circunstancias, las partes con frecuencia recurren a ocultar informacion como una tactica de negociacion (Chelius y Dworkin, 1980, 294). En definitiva, el arbitraje clasico ofrece pocos alicientes para negociar de buena fe, con miras a lograr un acuerdo (Feuille, 1975, 304). Mas bien estimulara que las partes se comporten de modo obstinado, lo que aumentara la probabilidad de que finalmente sea el arbitro quien decida la cuestion. Es esto lo que los autores han denominado el efecto disuasivo (chilling effect, deterrence effect) del arbitraje clasico. Ademas, ese mismo efecto disuasivo lleva a las partes a convencerse de que el resultado de un arbitraje les sera mas favorable que el fruto de las negociaciones (Feuille, 1975, 304). Por cierto, estos inconvenientes no solo afectan a las negociaciones previas, sino que tambien perjudican el arbitraje mismo (Kritikos, 2006, 304). En definitiva, el arbitraje clasico tiene la desventaja de tasas relativamente bajas de solucion negociada al conflicto y, por consiguiente, de tasas mas bien altas de disputas ventiladas ante arbitros (Kritikos, 2006, 295, 303). Por lo tanto, si el objetivo es aplicar un procedimiento que propenda a que las partes logren, de comun acuerdo, una solucion a su discrepancia, pareceria razonable no recurrir al procedimiento arbitral clasico.

LAS SOLUCIONES MUTUAMENTE CONVENIDAS A LAS DIFERENCIAS PLANTEADAS ANTE LA OMC

Como ya se ha mencionado, se puede entender que el objetivo del arbitraje consiste en que las partes precisamente no recurran a el, sino que su finalidad es incentivarlas a que negocien la solucion de su contienda. Esa concepcion podria no corresponder a la vision de algunos juristas, quienes estiman que la meta del arbitraje es solucionar un conflicto mediante heterocomposicion. Por ejemplo, un miembro de la Division de Asuntos Juridicos, organo que tiene como una de sus principales misiones asesorar juridicamente e informar a los grupos especiales de solucion de diferencias, ha planteado que el sistema de solucion de diferencias de la OMC es juridico y semijudicial, y lo ha contrapuesto a los mecanismos basados en la negociacion, la conciliacion y la mediacion (Marceau, 2005, 29).

Ahora bien, resulta revelador dejar momentaneamente de lado el preconcepto juridico tradicional del arbitraje y mirar con nuevos ojos el sistema de solucion de diferencias de la OMC. Ese ejercicio permitira descubrir que numerosas normas sobre la solucion de diferencias en la OMC efectivamente se refieren a las...