El trasplante de normas jurídicas: una perspectiva crítica

• Pages: 191-216
• Author: Michele Graziadei

CAPÍTULO 9. EL TRASPLANTE DE NORMAS JURÍDICAS:

UNA PERSPECTIVA CRÍTICA1

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Università di Torino, Italia

9.1. Introducción

A lo largo de los últimos cincuenta años, los estudios de derecho com-

parado han producido numerosas investigaciones dedicadas a la difusión de

normas jurídicas a escala global, como lo atestiguan publicaciones recientes

(ver, entre otras, Breda 2019; Bonilla Maldonado 2020; Caera Momberg &

Morales 2024; Cohn 2024; Frankenberg 2022; Graziadei 2019, 2023; Lerner

2023; Siems 2018). La gura del lenguaje que más frecuentemente se ha utilizado

para describir el fenómeno en cuestión es la de ‘trasplante de normas’, expresión

que Alan Watson contribuyó a dar a conocer en una obra que ha tenido amplia

resonancia (Watson 1974). Una terminología más neutral y adecuada se reere

a la transferencia de normas jurídicas (Frankenberg 2022), o a la circulación de

modelos jurídicos (Sacco 1992). La noción de ‘trasplante’ propone una metáfora,

imagina una analogía entre la transferencia de normas de un lugar a otro y el

trasplante de una especie vegetal a un suelo extraño, o la inserción de un órgano

en un nuevo cuerpo.

Sin embargo, las metáforas en el derecho no siempre son de gran ayuda

para comprender lo que tenemos ante nuestros ojos. Y lo que tenemos ante

1 La traducción del capítulo, del original italiano al español, ha sido llevada a cabo por Stefania

Giombini (Universitat Autònoma de Barcelona).

Michele Graziadei

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nuestros ojos, para recordar lo esencial, es que en muchas partes del mundo el de-

recho no es completamente original, es decir, no es el resultado de contribuciones

puramente locales, aunque las razones y modalidades en que este se realiza pueden

ser muy variadas cuando consideramos que una cosa es la imitación de un modelo

extranjero y otra es su imposición (Gutan 2024). Si retrocedemos en el tiempo,

encontramos numerosos y heterogéneos testimonios de esta dinámica: el derecho

originado en un lugar se transere a diferentes contextos, al igual que diversos

elementos de la cultura entendida en el sentido más amplio —como la lengua,

la religión, el arte, la moral, la tecnología, la moda, los hábitos alimentarios, etc.

El historiador del derecho y el jurista comparado registran el siguiente

hecho: las constituciones y leyes de diferentes países a veces presentan similitudes

notables. Uno u otro texto pueden ser la traducción servil o la recuperación

parcial de un documento originalmente producido en otro lugar, para otro país

o para otro público, o al menos puede representar la fuente de inspiración. En

realidad, el fenómeno va mucho más allá de la difusión de textos normativos de

carácter constitucional o legislativo. No es infrecuente que las teorías o conceptos

jurídicos crucen fronteras gracias a trabajos académicos. La difusión del concepto

de negocio jurídico desarrollado en la Alemania del siglo XIX ha ido mucho más

allá del círculo de los países de habla alemana y ha demostrado la capacidad de

sobrevivir a la transición de la economía capitalista a la socialista, para llegar al

Código Civil chino de 2020.

En el mundo actual, la decisión de un tribunal puede inspirar sentencias

similares en otros lugares, y así como el derecho legislativo se transere de un lugar

a otro, el derecho jurisprudencial también puede traspasar fronteras, aunque no

todos los sistemas están igualmente abiertos a esta dinámica (Ferrari 2019). Los

abogados y los prácticos, a su vez, difunden sus técnicas jurídicas en múltiples

áreas (Dezalay 1992). También se conocen fenómenos similares del pasado. Los

comerciantes de la Europa medieval trajeron consigo innovaciones jurídicas como

la letra de cambio, el cheque y los seguros, y en el siglo XX los comerciantes

árabes llevaron consigo fórmulas contractuales al Océano Índico (Bishara 2023).

La expansión de las grandes religiones del mundo, desde el cristianismo hasta

el islam y el budismo, ha traído consigo la difusión de normas a escala masiva,

en diversas materias, desde el estatus de las personas, hasta el matrimonio y la

familia, pasando por los contratos y las obligaciones a las sucesiones por causa de

muerte, etc. La historia constitucional de numerosos países está relacionada con

la expansión de las grandes religiones. Lo mismo puede decirse de la difusión de

doctrinas políticas como el socialismo o el liberalismo.

Hoy en día, la difusión de normas también es promovida activamente por