El traslado lícito de menores: las denominadas relocation disputes

Autor:Cristina González Beilfuss
Cargo:Catedrática de Derecho Internacional Privado. Universidad de Barcelona
Páginas:51-75
 
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REDI, vol. LXII (2010), 2
EL TRASLADO LÍCITO DE MENORES:
LAS DENOMINADAS RELOCATION DISPUTES
Cristina Go n z á l e z Be i l f u s s
Catedrática de Derecho Internacional Privado
Universidad de Barcelona
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. RELACIÓN DE LAS RELOCATION DISPUTES CON LA
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.—3. RELACIÓN DE LAS RELOCATION
DISPUTES CON EL EJERCICIO TRANSNACIONAL DEL DERECHO DE VISITA.—4. RE-
SOLUCIÓN DE LAS RELOCATION DISPUTES CONFORME AL DERECHO ESPAÑOL.—
4.1. El procedimiento para el traslado lícito de un niño.—4.2. Los parámetros de resolución
de las relocation disputes.—4.3. Valoración.—5. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN
Los traslados del lugar de residencia al extranjero no son ninguna ano-
malía en la sociedad contemporánea. Pueden obedecer a los más variados
motivos económicos, afectivos o vitales, y son parte de la libertad de movi-
miento, que el art. 19 de la Constitución reconoce a todos los españoles. En
el contexto europeo, el derecho a trasladarse libremente dentro de la Unión
Europea es el atributo principal de la ciudadanía europea 1 y forma parte de
nuestra realidad cotidiana.
Cuando las decisiones de traslado al extranjero afectan a niños no plan-
tean, de ordinario, problemas con trascendencia jurídica mientras la familia
permanece unida, pues la decisión se toma conjuntamente por los titulares
de la responsabilidad parental y las eventuales discrepancias se resuelven
1 Art. 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
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Revista Española de Derecho Internacional
Sección ESTUDIOS
© 2010 Asociación de Profesores
de Derecho Internacional y
Relaciones Internacionales
ISSN: 0034-9380, vol. LXII/2
Madrid, julio-diciembre 2010 págs. 51-75
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REDI, vol. LXII (2010), 2
en el ámbito privado 2. En caso de ruptura familiar puede, en cambio, ser
necesaria la intervención de la autoridad competente para resolver la falta de
acuerdo entre los progenitores, si uno de los progenitores desea trasladarse al
extranjero, y pretende llevar consigo al hijo, el otro se opone, y ambos tienen
derecho a determinar el lugar de residencia del niño. En este caso se produce
una colisión entre, por un lado, el derecho a la vida familiar del progenitor
que desea ejercer su derecho de libre circulación y pretende llevarse al niño,
y el derecho a la vida familiar del otro progenitor, que quiere que el niño
permanezca en la jurisdicción. Si bien la disputa ha de resolverse en función
de interés superior del niño, que ha de ser la consideración principal, éste no
es fácil de determinar 3, pues el niño tiene derecho a relacionarse con ambos
progenitores y su bienestar puede verse condicionado por las circunstancias
personales de uno y otro, y muy especialmente de aquel que es su principal
cuidador.
Las disputas relativas al cambio del domicilio de menores han sido, sobre
todo, objeto de atención en la doctrina y jurisprudencia anglosajona, reci-
biendo la denominación, de difícil traducción, de relocation disputes. Aunque
las relocation disputes pueden desencadenarse también en supuestos internos,
estas controversias son especialmente difíciles en casos internacionales 4. Son
un tipo de disputas cada vez más habituales habida cuenta de la movilidad de
la población, el incremento de las parejas mixtas y los crecientes índices de
separación y divorcio 5.
Las relocation disputes se plantean típicamente cuando es el progenitor
que tiene a su cargo a los niños 6 quien desea trasladarse al extranjero, pues
2 Eugen Ehrlich, a quien se considera fundador de la Sociología del Derecho, dijo una vez sobre
la relación entre familia y Derecho, que «una familia cuyos miembros disputan en términos jurídicos
ha dejado de existir como comunidad social y económica: cuando acuden al juez han dejado de ser
familia». Citado conforme a Ma r t i n y , D., «Rechtsprobleme der nichtehelichen Lebensgemeinschaft
während ihres Bestehens nach deutschem Recht», en Sch e r p e , J. M., y Yas s a r i , N., Die Rechtsstellung
nichtehelicher Lebensgemeinschaften, Tübingen, Mohr Siebeck, 2005, p. 79.
3 Existen múltiples estudios psico-sociales en esta materia que no permiten llegar a respuestas
concluyentes. Para una visión de conjunto, Ta y l o r , N., y Fr e e m a n , M., «International Research evi-
dence on Relocation: past, present, future», The Judge’s Newsletter, Special edition. International Judi-
cial Conference on Cross-Border Family Relocation, 2010, pp. 14-25.
4 Aunque a veces el traslado dentro de un mismo Estado puede crear mayores dificultades que
el traslado a otro Estado (compárese por ejemplo las dificultades de accesibilidad entre Zamora y
Barcelona con las que existen entre Barcelona y París) el fenómeno de la frontera sigue teniendo su
peso en esta materia, posiblemente porque el progenitor que no se traslada piensa que existen mayores
posibilidades de que se desconozcan sus derechos, una vez el niño esté bajo la jurisdicción de otras
autoridades.
5 En Estados Unidos se trata del ámbito del Derecho de familia en el que la litigiosidad ha crecido
más en las últimas décadas. Vease Gle n n o n , T., «Mobility and the post-divorce family: resolution of
Relocation disputes in the USA», en Bo e l e -Wo e l k i , K. (ed.), Common Core and better law in European
Family Law, Amberes, Intersentia, 2005, p. 193.
6 De manera consciente evitaremos el uso de términos jurídicos y los sustituiremos por conceptos
más fácticos, pues lo que queremos poner de relieve es que en las relocation disputes es el progenitor
encargado de la mayor parte del cuidado cotidiano del niño, aquel con el que el niño reside habitual-
mente, quien quiere trasladarse y llevarse al niño consigo. Por la relación de las relocation disputes con
la sustracción internacional de menores parece también aconsejable utilizar la terminología que se
emplea en los instrumentos relativos a los traslados ilícitos.
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