¿Un derecho de paso «inocente» por el mar territorial de los buques extranjeros que transportan sustancias altamente contaminantes?

• Author: Carlos Espaliú Berdud
• Position: Profesor Ramón y Cajal Derecho Internacional Público Universidad de Córdoba
• Pages: 147-162

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I Introducción

El Derecho internacional¹ del mar actual, que tras la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar (CNUDM) el 16 de noviembre de 1994 aparece reflejado por la mayor parte en este instrumento, es el fruto de una plurisecular evolución. Durante ese tiempo se han alternado encalmadas y tormentas, pero nunca permaneció esta rama del ordenamiento jurídico internacional completamente inmóvil, ya que se ve siempre sometida al empuje de las corrientes y de los vientos de los diferentes intereses de los Estados. Pocas instituciones del derecho del mar manifiestan mejor esta realidad que el derecho de paso inocente, a merced continuamente de la presión que ejercen las fuerzas contrapuestas de las necesidades de la navegación y de la protección de los espacios marítimos cercanos a las costas ².

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El derecho de paso inocente por el mar territorial es reconocido en términos generales a los buques de todos los Estados por el artículo 17 de la CNUDM. Al no excluirse ningún tipo de buques extranjeros en la Convención, se debe entender que todos ellos gozan de ese derecho, incluidos dos categorías especiales de buques cuya mera presencia en la cercanía de las costas supone un riesgo para el Estado ribereño, a saber, los de guerra por un lado, y los de propulsión nuclear ³ y los que transportan sustancias nucleares ⁴ u otras intrínsecamente peligrosas o nocivas ⁵ por otro lado. No obstante, en relación con los buques de guerra el reconocimiento del derecho de paso no es evidente, sino que debe colegirse de una interpretación sistemática de la Convención en su conjunto ⁶. Mucho más claro es, por el contrario, el reconocimiento de la existencia de un derecho de paso al otro tipo especial de buques, aquellos de propulsión nuclear y los que transportan sustancias nucleares u otras intrínsecamente peligrosas o nocivas. En efecto, el artículo 23 de la CNUDM lo da por sentado al señalar que éstos, «al ejercer el derecho de paso inocente por el mar territorial», deberán tener a bordo una serie de documentos y observar una serie de medidas de seguridad ⁷.

En el presente trabajo nos proponemos centrarnos en el derecho de paso inocente por el mar territorial de este último tipo de buques ⁸, cuestión de una gran relevancia Page 149 ante la magnitud de los intereses económicos, ecológicos y de seguridad que esta institución intenta conciliar.

Nuestro objetivo concreto es tratar de medir, en la práctica subsiguiente a la CNUDM, el rechazo que se ha ido generando al paso de los buques que transportan sustancias altamente contaminantes, para ver si se ha ido traduciendo en instituciones jurídicas y si se ha ido formando un derecho consuetudinario confirmador del régimen previsto en la Convención o contrario al mismo.

II Examen de la práctica subsiguiente a la CNUDM:

Durante la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre derecho del mar el tiempo había llegado de que los Estados comenzaran a ser conscientes de los riesgos que plantean los buques nucleares o que transporten sustancias altamente contaminantes y la CNUDM, como ya hemos señalado, les dedica un artículo específico, el 23, dentro de la subsección A -normas aplicables a todos los buques- de la sección 3 -paso inocente por el mar territorial- de la Parte II -el mar territorial y la zona contigua. Sin embargo, otras disposiciones de la CNUDM le son aplicables, comenzando por todos los artículos de la subsección A de la Parte II y, debido a los riesgos que implica la navegación de estos navíos, también las normas contenidas en la Parte XII de la Convención -protección y preservación del medio marino.

Del examen del conjunto de dichas disposiciones se deduce que la capacidad de los buques extranjeros de navegar por el mar territorial se configura en la CNUDM como un derecho limitado por ciertas consideraciones medioambientales y de seguridad impuestas por la soberanía del Estado ribereño para llevar a cabo una serie de conductas, a saber, «pasar» ⁹ de modo «inocente» ¹⁰, excluyéndose la posibilidad de exigir una notificación previa al paso o, menos aún, la de condicionarlo a la obtención de una autorización del Estado ribereño ¹¹.

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Veamos los derroteros que ha tomado la práctica subsiguiente a la firma y, sobre todo, a la entrada en vigor de la Convención, centrándonos, por exigencias de espacio, en dos de los aspectos que más pueden afectar, ahora o en el futuro, al derecho de paso inocente.

1. La negación del derecho de paso inocente por parte del Estado ribereño o las restricciones impuestas al mismo manifestadas por la exigencia de una notificación o autorización previa al paso por el mar territorial

A) Convenios internacionales

A pesar del texto y del espíritu de la CNUDM, en algunos tratados multilaterales posteriores relativos a la seguridad marítima se encuentran disposiciones que exigen Page 151 una previa notificación del paso o incluso una autorización por parte del Estado ribereño. Así, el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, adoptado el 22 de marzo 1989 ¹², parece excluir el derecho de paso de los buques que transporten desechos peligrosos, a favor de una mayor protección medioambiental de los países costeros. En efecto, en el preámbulo se afirma que las partes reconocen «que todo Estado tiene el derecho soberano de prohibir la entrada o la eliminación de desechos peligrosos y otros desechos ajenos en su territorio», y acordemente, en el artículo 6 del mismo, se impone la obligación al Estado desde el cual se proyecte iniciar un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos -Estado de exportación- de notificar por escrito a los Estados de tránsito o al Estado de destino -Estado de importación- «cualquier movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos». Además, se dispone que el Estado de importación «responderá por escrito al notificador, consintiendo en el movimiento con o sin condiciones, rechazando el movimiento o pidiendo más información.» Pero no sólo el Estado de importación debe otorgar su consentimiento al movimiento transfronterizo, sino que también, de conformidad con el párrafo 4 de este artículo 6, todo Estado de tránsito «podrá responder por escrito al notificador, dentro de un plazo de 60 días, consintiendo en el movimiento con o sin condiciones, rechazando el movimiento o pidiendo más información». Asimismo, se establece que el Estado de exportación «no permitirá que comience el movimiento transfronterizo hasta que haya recibido el consentimiento escrito del Estado de tránsito». De esta forma, teniendo en cuenta tanto la letra como el espíritu del Convenio -particularmente manifestado en el preámbulo- nos parece indudable la necesidad de notificar y de contar con la autorización del Estado ribereño por el que deban pasar los desechos en cuestión.

Ante las protestas de las potencias marítimas se incluyó en el Convenio una disposición bastante ambigua ¹³, el párrafo 12 del artículo 4 que, al mismo tiempo, pretende asegurar por un lado los derechos de los Estados ribereños mientras que, por el otro lado, intenta salvar el derecho de paso inocente por el mar territorial:

Nada de lo dispuesto en el presente Convenio afectará de manera alguna a la soberanía de los Estados sobre su mar territorial establecida de conformidad con el derecho internacional, ni a los derechos soberanos y la jurisdicción que poseen los Estados en sus zonas económicas exclusivas y en sus plataformas continentales de conformidad con el derecho internacional, ni al ejercicio, por parte de los buques y las aeronaves de todos los Estados, de los derechos y libertades de navegación previstos en el derecho internacional y reflejados en los instrumentos internacionales pertinentes.

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Frente a esta ambigüedad, asumen un gran interés las declaraciones u objeciones formuladas por los Estados parte a la hora de ratificar el Convenio. En este sentido, debemos constatar cómo Alemania, Japón, Singapur y el Reino Unido ¹⁴ han emitido declaraciones afirmando el derecho de paso inocente. Frente a ellos, Rumania resalta en una declaración que la exportación de desechos no podrá llevarse a cabo sin la autorización de las autoridades de su país ¹⁵ y Colombia, Ecuador, México, Uruguay y Venezuela emitieron declaraciones afirmando que el Convenio protegía sus derechos en cuanto Estados ribereños ¹⁶. Sea como fuere, entendemos que a pesar de la literalidad de esta disposición, cualquiera que sea su alcance, no puede salvar el derecho de paso inocente de los buques que transportan sustancias altamente contaminantes por el mar territorial ya que las otras disposiciones van demasiado lejos.

Las disposiciones contenidas en el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación han inspirado las que se encuentran en cuatro tratados regionales sobre movimiento de residuos peligrosos: en primer lugar, la Convención de Bamako, sobre la prohibición de las importaciones, el control de los movimientos transfronterizos y el manejo de desechos peligrosos en África, adoptada en Bamako (Malí), el 30 de enero de 1991 ¹⁷, que exige asimismo notificar, tanto a los Estados de importación como a los Estados...