En torno a la unidad sistémica del Derecho Internacional

• Author: Mariano J. Aznar Gómez
• Position: Profesor titular de Derecho Internacional Público. Universitat de València
• Pages: 563-594

Introducción

Los importantes cambios que se producen en el medio social internacional, que están teniendo su rápido reflejo en el ordenamiento jurídico internacional, pudieran estar alterando hoy aspectos nucleares de su arquitectura como orden jurídico y como sistema jurídico. En el ámbito del contenido de las normas, principios básicos como el de la prohibición del uso o la amenaza del uso de la fuerza armada, el de no injerencia en los asuntos internos, el de la libre determinación de los pueblos, el del respeto a las más elementales reglas de humanidad o el emergente principio del respeto al medio humano se están viendo acosados por una práctica que aparenta ponerlos en entredicho.

Pero es significativo que no son sólo los principios básicos y resto de normas primarias de nuestro ordenamiento los que pueden verse afectados. En el ámbito de la articulación de las normas secundarias también pueden observarse determinadas alteraciones que ofrecen dudas acerca de la unidad del sistema jurídico. El law-making

process parece verse hoy afectado, de un lado, por la insoslayable presencia de nuevos actores cuyos intereses son tenidos normativamente en cuenta¹ y, de otro, por la acelaración de la historia que invita a pensar en que el tiempo, el ritmo del proceso nomogenético, también asiste a modulaciones. Asimismo, la sectorialización del Derecho internacional actual en diferentes «subsistemas» está originando una diversificación en la aplicación de las normas internacionales (mediante el posible establecimiento de normas particulares de responsabilidad internacional) y en la interpretación de dichas normas (debido a una multiplicación de las instancias judiciales internacionales).

Entiendo, sin embargo, que cabe distinguir dos conjuntos de alteraciones: unas se dirigirían a lo que cabría denominar orden jurídico internacional; otras, a lo que cabría denominar sistema jurídico internacional. Ambos conceptos -orden y sistema- se han visto utilizados por la teoría general del derecho de formas diversas, confundiéndose a veces y, en muchas ocasiones, de manera sinónima². Ahora bien, como método de trabajo a la hora de analizar la supuesta crisis de su unidad, creo que la distinción que lleva a cabo Pierre-Marie Dupuy entre la «unité substantielle» y la «unité formelle»³ nos sirve para aceptar como presupuesto teórico de partida que la unidad del orden jurídico internacional se referiría a la unidad y coherencia entre sus normas primarias mientras que la unidad del sistema jurídico internacional se referiría a la unidad y coherencia entre las normas secundarias de nuestro ordenamiento⁴. Este trabajo pre-

tende plantear algunas reflexiones sobre la unidad sistémica del Derecho internacional actual a través de varias reflexiones sobre las que, en general, ha llamado la atención la doctrina iusinternacionalista y que ha tenido reflejo en la misma Comisión de Derecho internacional que, en su sesión de 2002, decidió incluir el tema «Riesgos resultantes de la fragmentación del Derecho Internacional» en su programa de trabajo, estableció un Grupo de Estudio y posteriormente decidió cambiar el título del tema por el de «Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho Internacional»⁵.

1. Planteamiento del problema

Tema de moda entre los internacionalistas, particularmente en las últimas dos décadas⁶, en cierto modo saltaron las alarmas cuando Sir Robert Jennings, en su última intervención ante la Asamblea General de las Naciones Unidas como Presidente de la Corte Internacional de Justicia el 15 de octubre de 1993, advirtió de este «peligro»⁷. Pocos años después, el juez Vereshchetin, al igual que otros jueces de la

Corte⁸, volvía a reclamar la atención de la comunidad internacional ante los posibles efectos de la proliferación de tribunales internacionales sin jerarquía alguna entre ellos⁹.

Como síntoma o consecuencia del problema general sobre la unidad o fragmentación del Derecho internacional actual, a partir de ese momento se multiplicó exponencialmente la producción científica alrededor del mismo¹⁰ advirtiendo, esencialmente, sobre dos cuestiones íntimamente ligada entre sí: de un lado la multiplicación de instancias judiciales internacionales y el impacto que sus decisiones discordantes pudieran tener sobre la unidad del sistema jurídico internacional¹¹; y, de otro, la confirma-

ción de regímenes normativos particulares, con normas secundarias propias, distintas de las del Derecho internacional general¹².

1. 1 El síntoma: La divergencia de pronunciamientos judiciales

Cabe resaltar que, efectivamente, ciertos pronunciamiento jurisprudenciales parecen haber abonado el campo de dudas sobre la unidad interpretativa (y en consecuencia aplicativa) del Derecho internacional actual, optando por defender su ámbito de actuación situándolo al margen o en un plano distinto que el del Derecho internacional general¹³. Así encontramos las expresiones, por ejemplo, del Tribunal de Justicia

de las Comunidades Europeas recordando el carácter «propio», «nuevo» y «autónomo» del Derecho comunitario¹⁴, calificadas hace tiempo de «una insistencia no desprovista de cierta altivez»¹⁵; o la reclamación de una naturaleza «específica», «objetiva», «normativa» de un «orden legal» propio para los regímenes protectores de derechos humanos en Europa¹⁶ o América¹⁷; o en el ámbito de la atribución de la responsabilidad, son conocidas igualmente las «desviaciones» por parte del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia o del Tribunal Europeo de Derechos humanos, que entendieron preferible la utilización in casu del criterio del «control general»¹⁸ o «control último»¹⁹, respectivamente, frente al criterio del «control efectivo» sentado por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de Nicaragua c. Estado Unidos²⁰, y

seguido en general por la CDI a la hora de atribuir un hecho internacionalmente ilícito²¹; o la, como poco, curiosa aplicación del régimen de atribución de la responsabilidad internacional a un Estado por la conducta de uno de sus agentes en la sentencia de 17 de abril de 2007 por parte de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas²².

Y es que, en general, cuando nos encontramos ante el ejercicio de la función judicial por un órgano internacional, sea general o particular, cada institución se muestra celosa de su ejercicio sin interferencias²³. Como el Tribunal penal para la ex Yugoslavia

señaló en su sentencia de 2 de octubre de 1995, «[i]n International Law, every tribunal is a self-contained system (unless otherwise provided)»²⁴. Teniendo ello en cuenta, difiere enormemente la aproximación a la lex specialis por parte de un tribunal general (ad. ex. la propia Corte Internacional de Justicia o un tribunal arbitral) o por parte de un tribunal sectorial²⁵. Como han señalado Simma y Pulkowski,

[w]hile tribunals working on the basis of general international law resort to the lex specialis principle to justify the non-application of general international law, special tribunals are not required to provide a comparable justification for applying the special rules under which they were created

²⁶.

Y ello afecta, por ejemplo, a dos cuestiones clásicas en la aplicación judicial de la norma, general o particular: de un lado, el tratamiento que del non liquet pueda hacerse; de otro, la carga de la prueba en la aplicación de la norma.

En relación con la primera cuestión, he intentado demostrar en otro lugar que, en principio, un Tribunal Internacional (y en particular la Corte Internacional de Justicia) no tiene prohibida la posibilidad de dictar un non liquet²⁷. Aún así, la práctica más habitual ha sido la de encontrar expedientes normativos (analogía, equidad, evocación de principios generales) para evitar dictar un non liquet. Sin embargo, para los tribunales sectoriales sería casi imposible dictar un non liquet, por la sencilla razón de que, desde el punto de vista universalista, en ausencia de norma aplicable, siempre podrían referirse al Derecho internacional general para colmar dicha laguna. Desde el punto de vista pluralista, y trasladando los modelos del ámbito de la aplicación al ámbito puramente normativo, mientras que el Derecho internacional general puede perfectamente no ser pleno (y existir en él lagunas reales), de los diversos sectores se predica generalmente su plenitud, viéndose casi como un «fracaso» el tener que recurrir a un non liquet²⁸.

Pero es que, además, cabe entender -en relación con la segunda cuestión- que el tribunal sectorial (y las partes que a él se someten) aceptan la aplicación prioritaria (cuando no excluyente) del régimen particular sobre el régimen general. No necesita el juez particular, por así decirlo, demostrar la pertinencia in casu de la norma sectorial, al contrario, por ejemplo, que al invocar una norma regional o local ante un tribunal generalista, que queda a cargo del Estado que la alega²⁹. Ello es lógico, hasta cierto punto, pues todo tratado (en relación con las normas generales) tiene un carácter en sí mismo considerado de lex specialis³⁰; y en general, no lo olvidemos, los regímenes especiales derivan habitualmente de un régimen convencional. De ahí su...