La tesis de la "defensa positivista" en los juicios de Núremberg: problemas e incoherencias

• Pages: 337-361
• Author: Rodrigo Borges Valadão

337EL DERECHO BAJO LA LUPA ANALÍTICA

FILOSOFÍA DEL DERECHO DE LOS FILÓSOFOS ANALÍTICOS

LA TESIS DE LA “DEFENSA POSITIVISTA”

EN LOS JUICIOS DE NÚREMBERG:

PROBLEMAS E INCOHERENCIAS

SUMARIO.

1. Introducción. 2. El Tribunal de Núr emberg. 3. Una defensa positiv ista. 3.1. Lex

ex post facto. 3.2. Actos de Es tado. 3.3. Cumplimiento de pedidos . 3.4. Vinculación a la ley . 4.

Deconstru yendo el "Argumento de Núremberg”. 4.1. Lex ex post facto. 4.2. Actos de Estado y

cumplimiento de órdene s superiores. 4.3. Críticas a la v inculación a la ley. 5. Consideraciones

finales. 6. Bibliograf ía.

RODRIGO BORG ES VALADÃO

1

DERECHO, MOR AL, JUS TICIA Y RAZÓ N

«Si dos principios jurídic os son incompatibles entre sí,

uno de ellos debe rest ringirse en favor del otro».

Hans Kelsen2

1. INTRODUCCIÓN

Una vez finalizado el ataque del régimen nazi a los “cimientos de la civilización”,3

los alemanes quedaron expuestos a su propia barbarie. El año 1945 fue considerado

como la “hora cero” (Stunde Null)4 de la construcción de una nueva Alemania. Por

1 Procurador del Estado de Río de Janeiro. Postgrado en Derecho Público por la Fundação

Getúlio Vargas (FGV/RJ, Brasil). Máster en Teoría del Estado y Derecho Constitucional por

la Pontificia Universidad Católica (PUC/RJ, Brasil). Doctor en Derecho Público por la Albert-

Ludwigs-Universität Freiburg, (Alemania), en cotutela con la Universidad de São Paulo (USP,

Brasil). Máster en Privacidad, Ciberseguridad, Gestión de Datos y Liderazgo en la Universi-

dad de Maastricht (Países Bajos). Abogado en Río de Janeiro. Críticas y sugerencias: rod_va-

ladao@yahoo.com.br

2 «Si dos principios de derecho no son compatibles entre sí, entonces uno debe ser restringido por

el otro. « Kelsen (1945b), p. 9

3 Kershaw (2001). p. xxx

4 El origen es una referencia expresa al 8 de mayo de 1945, el día inmediatamente posterior a la

rendición incondicional de la Wehrmacht y el colapso total del Estado nazi.

DERECHO, MORAL, JUSTICIA Y RAZÓN RODRIGO BORGES VALADÃO

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JOSÉ L. CUSI-ALANOCA DIRECTOR

cierto, esta expresión, de uso común en la sociología5 y en la historiograf ía alemana6,

pretende designar precisamente esta idea de un nuevo comienzo en la historia, sin

ningún víncu lo con la historia anterior.

Así comienza el proceso conocido como “Vergangensheitbewältigung”, tér-

mino con diversos significados filosóficos e históricos, que puede definirse genéri-

camente como una especie de “reconciliación con el pasado”. Este concepto, central

en toda la ciencia social alemana posterior a 1945, se refiere a un debate público que

tuvo lugar —y hasta cierto punto sigue teniendo lugar— en Alemania y cuyo objetivo

es superar los traumáticos acontecimientos del nazismo.

Es realmente difícil comprender el choque existencial provocado por el hun-

dimiento del “Reich de los mil años” y por el descubrimiento de las atrocidades prac-

ticadas en su nombre. En el ámbito del Derecho, este “ajuste de cuentas con el pa-

sado” consistió básicamente en un ataque generalizado y sistemático al Positivismo

Jurídico, que habría servido, según la narrativa naturalizada de la posguerra, como

instrumento acrítico de legitimación de los regímene s totalitarios.

Uno de los elementos más importantes en la construcción de esta leyenda7

tiene su origen en los juicios a los principales oficiales nazis por el Tribunal de Núr-

emberg. Estos juicios “dejaron claro” que el Positivismo Jurídico, además de ayudar

al Régimen Nazi a promover “la barbarie en nombre del derecho”, 8 ta mbién sirvió de

base para la defensa de los acusados de cometer crímenes contra la humanidad. Al

final del mayor conflicto registrado en la historia de la humanidad, “la idea de un

orden jurídico indiferente a los valores éticos y de la ley como una estructura mera-

mente formal, un envoltorio para cualquier producto, ya no tenía aceptación en el

5 Sobre el tema: Gerhardt (2005)

6 Braun, Gerhardt y Holtmann (2007).

7 L a acusación de que el Positivismo Jurídico fue la causa de la «perversión del Derecho» du-

rante el Estado nazi es falsa y ya ha sido completamente revisada en la Academia Alemana.

Los juristas que se opusieron a la dictadura y que sufrieron sus consecuencias más nefastas,

en su mayoría positivistas, fueron atacados dura y ferozmente, mientras que los juristas que

la legitimaron en la teoría y en la práctica, generalmente mediante un discurso iusnaturalis-

ta e idealista, reescribieron su propio pasado como si nada hubiera ocurrido. Hoy en día no

hay quien disienta en Alemania de que la Leyenda del Positivismo no es más que una exitosa

campaña de desinformación que convirtió a las víctimas en victimarios y a los victimarios

en víctimas. Véase, a modo de ejemplo: Ott (1992), p. 221-222; Dreier (1981), p. 138-139,

Maus (1989). He dedicado por completo mi tesis doctoral al tema, publicada aquí: Valadão

(2022).

8 Barroso (2003), p. 27