Estado actual, tendencias y desafíos del proceso de formación, aplicación y solución de controversias del Derecho Internacional

• Author: Luis Pérez-Prat Durbán
• Profession: Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

8. ESTADO ACTUAL, TENDENCIAS Y DESAFÍOS DEL PROCESO DE FORMACIÓN, APLICACIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Concretemos algo más lo que hemos perfilado en el epígrafe anterior, a la búsqueda de una selectiva exposición de tendencias que lo ilustren. Una de las características de todo ordenamiento es que resulta creado a través de un identificable proceso legislativo, entendido éste en sus más amplias acepciones. Mientras que en el caso del derecho interno el grado de certidumbre acerca de las reglas que determinan cómo se desenvuelve tal proceso normativo suele ser alto y no se encuentra sometido a excesivas tensiones formales acerca de su concreción, sobre todo en los países de tradición jurídica continental, no puede decirse otro tanto del Derecho Internacional. Y digo, no puede decirse, refiriéndome al presente, porque la relativa simplicidad del pasado, de la época del Derecho Internacional clásico ha dado paso a formas complejas, procesos, instrumentos y normas que han incrementado el grado de incertidumbre.

La incertidumbre de la norma internacional es un clásico en el Derecho Internacional, un problema que acucia al juez internacional, al aplicador del Derecho que debe afirmar la existencia de la regla, reconstruir su contenido, advertir sobre su oponibilidad, rastrear en las reservas, declaraciones interpretativas, elucidar las prácticas subsiguientes y un largo etc. Pero no es a esta incertidumbre a la que, vinculada como está a la necesidad de aquilatar cómo se obligó el Estado, me refiero. Es a una incertidumbre que apunta a la reconstrucción global del ordenamiento internacional, a la definición de norma jurídica, a la determinación de su pertenencia a aquél. Cada vez son más numerosas las voces doctrinales que se suman a sostener la insuficiencia del consentimiento estatal como la Grundnorm, como la base normativa sobre la que se erigen las obligaciones internacionales. La fuente material, si se prefiere esta terminología, la regla de reconocimiento, si se utiliza otra.

Se trata del problema de la validez del ordenamiento internacional, de la adscripción al mismo de las prácticas sociales que, una vez que esto se produzca, merecerán el calificativo de norma jurídico-internacional. Pues bien, he aquí uno de los frentes que tiene abierto el Derecho Internacional, producto de los desafíos transnacionales y transgubernamentales. ¿Enquistarse en la regla de reconocimiento consensual y perder a cambio la capacidad de controlar amplios espacios de la actividad que tiene lugar allende las fronteras, por un prurito estatalista que capitidisminuirá la función de este ordenamiento? Tal vez esté llamado a expandir su actividad y, además, servir de marco global que acoja otros sistemas normativos. La discusión está abierta y nuestros conceptos deben ser afinados en esa dirección.

No vamos a realizar una exposición de todos los cambios normativos que se han podido detectar en las últimas décadas. En muchos casos, la mayoría, se encuentran reflejados en la obra colectiva de la que soy coautor y que funciona para estas páginas como el trasfondo que permite detectar el realce de los últimos años. Es el supuesto, por ejemplo, del relativamente nuevo papel jugado por la costumbre internacional, su resurrección (si recurrimos al término manejado por Alejandro Rodríguez Carrión²⁰⁶), lo que se dirige a la valoración del peso otorgado a los dos tradicionales elementos en el proceso de creación de la norma jurídico–internacional de carácter general, cuestión que, como es sabido, ha sido bien estudiada por Lucía Millán Moro²⁰⁷. No estamos ante un tema teórico, sino que su relevancia se puede observar en relación a alguno de los grandes debates normativos de fin del siglo pasado: la posible emergencia de un deber de injerencia, de un deber de intervención humanitaria ante situaciones de violación masiva de los derechos humanos. Bien es cierto, que tal debate debe confrontarse también con el diagnóstico sobre la salud del sistema de seguridad colectiva.

8.1. TENDENCIAS RECIENTES EN EL EJERCICIO DEL IUS AD TRACTATUM

Quizás el más relevante signo de la fortaleza del tratado como fuente de obligaciones internacionales sea la enorme cantidad de ellos que se ha celebrado en los últimos tiempos. Es cierto que, en algunos casos, la intención de obligarse puede que sea por completo evanescente, como sucede en la estirpe de los llamados acuerdos vacíos de contenido que celebra la Comunidad Europea, según los ha bautizado Ramón Torrent²⁰⁸. Pero más bien debemos convenir en que ese abigarrado y cada vez más complejo universo de instrumentos internacionales vinculantes refleja precisamente la voluntad de los que lo celebraron de crear reglas jurídicas como respuesta a concretas necesidades sociales y con la voluntad de que sirvan para solventar los problemas que afrontan. Ciertamente, luego vendrá el juego de los equilibrios (desequilibrios) de poder a la hora de negociar las normas convencionales.

Pero la proliferación que se manifiesta alcanza hasta a los más unilateralistas. En efecto, si tomamos al poder hegemónico, al campeón del unilateralismo rampante, la secuencia (por décadas) de tratados celebrados por Estados Unidos (2438 en los 60; 3212 en los setenta; 3690 en los ochenta; y 3106 en los noventa) conserva un cierto ritmo nada aislacionista²⁰⁹. El número de tratados celebrados es manifestación de lo consolidado que está el recurso prevalente a una diplomacia multilateral expansiva, cuyos orígenes datan de hace algunas décadas, tal vez a partir de la de los setenta del siglo pasado. Ya constatamos como uno de los signos característicos del Derecho Internacional del presente su expansión y la correspondiente normativización de la vida internacional. Pues bien, en gran medida ésta se ha producido mediante la celebración de tratados multilaterales.

Los datos apuntados sobre la participación de Estados Unidos en la celebración de tratados multilaterales reflejan, no obstante lo dicho, una lectura aplicable a los últimos tiempos, a la década de los noventa: hay un cierto reflujo en el ritmo de celebración, si lo comparamos con las décadas anteriores. Esta percepción no tiene por qué corresponder a un diagnóstico global sobre el ritmo de la práctica internacional, sino que podría atribuirse sólo a la peculiar e imperial política unilateralista estadounidense, aunque fuera más leve entonces que la que ahora nos toca vivir bajo la Administración Bush II.

Vayamos a otra fuente. Sabido es que el Secretario General de Naciones Unidas lanzó una iniciativa, en el marco de la Asamblea General del Milenio, destinada a promover la participación universal en los tratados multilaterales y a dar todas la facilidades para que los Estados pudiesen aprovechar la susodicha Cumbre en esa dirección normativa. Para ello, escogió veinticinco tratados multilaterales, a su juicio los más significativos de entre los depositados en Naciones Unidas. Es cierto que la muestra no es extensa pero, si aceptamos aunque sea para esto una cierta autoridad moral a la selección realizada por el Secretario General (ya se sabe que cada persona acarrea un alma de seleccionador, incluso para estos menesteres), pues bien, de esos veinticinco tratados, doce pertenecen a la década de los noventa. Entre ellos se encuentran el Convenio sobre diversidad biológica (1992), la Convención sobre prohibición del desarrollo, producción, empleo y almacenamiento de armas químicas (1993), la Convención de lucha contra la desertificación (1994), el Tratado de prohibición de ensayos nucleares (1996), el Protocolo de Kioto sobre el cambio climático (1997), la Convención sobre minas antipersonas (1997) o el Estatuto de la Corte penal internacional (1998).

Si extendemos nuestra indagación, y nos situamos en la lista de tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General, incluyendo no sólo los cuerpos principales sino también las enmiendas y protocolos, la década de los noventa contempló la celebración de setenta y nueve iniciativas convencionales frente a las cuarenta y seis de la década anterior. Es verdad que los datos se encuentran cerrados a fecha de junio de 2000 y que apenas hay señales, sólo una, de actividad correspondiente a dicho año en la lista avanzada por el Secretario General. Es verdad también, que los signos globalizadores parecen convocar a las fuerzas de la desregulación y haber así cortado la tendencia predominante hacia el multilateralismo en la década de los noventa. En este sentido se pronuncia Alejandro Rodríguez Carrión²¹⁰, al referirse a los embates del nuevo bilateralismo o contractualismo en las relaciones convencionales sobre aquellos tratados multilaterales que pretendían no tanto crear “obligaciones sinalagmáticas sino la regulación objetiva de intereses generales de la sociedad internacional”.

Ese bilateralismo, subyacente en los tratados multilaterales casi con carácter general, imposible de obviar en algunos ámbitos, es el auténtico termómetro de la capacidad de los Estados de alcanzar posiciones consensuadas y, desafortunadamente, se encuentra en los más bajos niveles de las últimas décadas. Por eso, el abandono de la reglas del consenso para la adopción de los tratados multilaterales en beneficio de reglas más flexibles, ha posibilitado que llegaran a buen puerto las negociaciones de algunos de los tratados internacionales especialmente significativos arriba citados: la Convención de minas antipersonas y el Estatuto de la Corte penal internacional, entre otros. A cambio de esa menor ambición en la descripción genérica y no bilateralizante de los contenidos obligacionales de los tratados, se ha practicado una auténtica profundización en los mecanismos de control del cumplimiento, como más adelante mencionaremos.

En realidad, el proceso de celebración de los tratados multilaterales se ha llenado de complejidades en los últimos tiempos, se ha hecho más dificultosa la gestión de las Conferencias...