La sustracción o 'secuestro' internacional de menores: causas y soluciones

• Author: Mar Montón García
• Profession: Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad Rey Juan Carlos
• Pages: 209-227

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LA SUSTRACCIÓN O “SECUESTRO” INTERNACIONAL DE MENORES: CAUSAS Y SOLUCIONES

Mar Montón García

Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Rey Juan Carlos

Sumario: I. Causas de los secuestros. II. Búsqueda de soluciones. II. 1. Vía Penal. II. 2. Vía Civil. II. 3. Vía de cooperación internacional. II. 4. Caso concreto: España. III. Convenios reguladores y su aplicación por los tribunales españoles. III.1. Objetivos de los Convenios. III. 2. El interés del menor: principio básico de los Convenios. III. 3. Las Autoridades Centrales: mecanismo esencial de cooperación entre los Estados firmantes de los Convenios. III. 4. Presupuesto objetivo para una sustracción ilícita: la minoría de edad. III. 5. Aspectos procesales de los Convenios, antes y después de la Ley de Protección Jurídica de 15 de enero de 1996

Resumen: Desde un punto de vista general los problemas que atañen a los menores no sólo se desarrollan en territorio nacional, sino que pueden traspasar fronteras, llegando a la problemática internacional sobre los menores de edad trasladados de un país a otro de manera voluntaria o involuntaria

1. Causas de los secuestros

   Después de muchos estudios y análisis se puede concluir que el elemento común de todos los “secuestros”, es decir, la causa o circunstancia por la que se lleva a cabo esta situación, es el conflicto familiar derivado de un matrimonio roto o con multitud de desavenencias; lo que provoca “secuestrar” al hijo en común para así hacerle daño a la otra persona, sin pararse a pensar que el perjuicio más grave se lo están haciendo al niño.

   Esta situación se pone en práctica cuando uno de los progenitores retiene al menor, sin que una decisión judicial lo

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   ampare en caso que no tenga el derecho de custodia y haya aprovechado el derecho de visita para “secuestrarlo”.

   El motivo que puede provocar la realización de este comportamiento, es decir, de esta retención ilícita por parte de uno de los progenitores, tiene una doble vía: por una parte, intentar bajo el marco de competencias internacionales conseguir la custodia del menor del lugar donde se supone se le ha trasladado ilegalmente (en este caso no tiene que haber resolución judicial sobre la custodia del menor); por otra parte, intentar conseguir también los derechos sobre el menor interponiendo una demanda en el lugar donde el menor es retenido. Podrá ayudar para conseguir una solución positiva sobre la custodia que el progenitor o el hijo (o ambos) sean nacionales del lugar. La aceptación de esta nacionalidad puede dejar sin efecto una decisión judicial dictada en el país de origen del niño sobre su custodia otorgada al otro progenitor.

2. Búsqueda de soluciones

   La búsqueda de soluciones ha resultado desde siempre muy complicada, ya que ningún país estaba preparado legislativa y normativamente para resolver cuestiones incidentales sobre “secuestros” de menores de un país a otro, vulnerando o no derechos y resoluciones adoptadas y aprobadas por su país de origen.

   Hay que destacar varias vías de solución: a) Vía Penal, b) Vía Civil, c) Vía de Cooperación Jurídica Internacional y por último, d) el caso concreto de España.

2. 1. Vía penal

   Se utiliza para resolver el traslado de un menor por familiares, normalmente progenitores. Se van a producir serias dificultades normativas, ya que en España, el Código Penal no considera “secuestro o sustracción” que un padre o madre se

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   apodere de un menor perjudicando los derechos otorgados por Ley a la otra parte¹

   Se admite que pueda ser un delito de desobediencia a la resolución judicial dictada sobre la custodia de un menor otorgada a uno u otro progenitor; y que deberá ser juzgado por tal delito aquel que desplaza al menor; o una falta contra intereses familiares, provocando daños y perjuicios al entorno familiar.

   Por ninguna de estas vías, por falta o por delito se consigue la recuperación del menor, ya que no se juzga la ilicitud e ilegalidad de la actuación de una de las partes, sino que se comenta la alteración de la normalidad de la conducta de uno de los progenitores.

   Como ya hemos dicho, esta vía penal para resolver este tipo de situaciones, solamente tendrá efectividad cuando el desplazamiento de menores lo realicen los terceros, ajenos al círculo familiar, estamos hablando del tráfico internacional de niños.

   Cuando se tenga que dar solución a situaciones sobre hechos estrictamente familiares, se tendrá que acudir a la Vía Civil, para evitarle males mayores al menor.

2. 2. Vía Civil

   La solución definitiva no la encontramos en esta vía penal porque con la aparición de los Convenios Internacionales, será más positivo y dará mayor resultado acudir a la vía civil; se hará uso de la normativa que específicamente tiene cada uno de los Convenios que aparecen.

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   El problema surge cuando el “secuestro” se produce entre países que no son parte de ningún Convenio: en este único caso se acudirá a la vía penal como solución única.

   Dentro de la vía civil tener que acudir a la vía penal manifiesta varias cosas: una, que no hay suficiente legislación para resolver este tipo de problemas; otra, que no se tiene en cuenta el interés del menor y que cuando el menor se encuentra fuera de las fronteras controlables, el conflicto tiene muy difícil solución.

2. 3. Vía de Cooperación internacional

   Se hará uso de una nueva figura, las “Comisiones rogatorias” que utilizadas por el Estado que solicita la devolución (requirente) podrá ponerse en contacto directo con el Estado al que se ha desplazado al menor (requerido) para solicitar su devolución dentro de los cánones legales.

   Este sistema resulta poco efectivo, pues el nacionalismo de cada país protege a sus ciudadanos y si un progenitor que “secuestra” a su hijo es nacional del país donde se encuentra es muy difícil que las autoridades acepten el planteamiento del caso como alteración ilegal del derecho de la otra parte en conflicto.

2. 4. Caso concreto: España

   En ocasiones se consideró como refugio de menores “secuestrados” por sus padres, ya que hasta que se produjo su incorporación a Convenios Internacionales, nada se podía hacer en un país en el que el “secuestro de menores por sus padres” no se consideraba como tal.

   La solución a este problema cuando se demostraba la ilegalidad de esta situación se realizaba por vía diplomática, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores pero con esta medida se lograban pocos acuerdos.

   Si no se lograban se intentaba dar eficacia en España a decisiones judiciales dictadas en el extranjero, es el llamado exequatur. La aplicación de este procedimiento trataba de solucionar la permanencia ilegal de un menor en un país

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   diferente al de su origen o distinto al que legalmente y por disposición judicial debería permanecer; habrá que seguir las relaciones bilaterales entre los Estados en conflicto.

3. Convenios reguladores y su aplicación por los Tribunales españoles

   Se trata de buscar una solución eficiente y completa para que el menor sea devuelto a su lugar de origen si así lo señala la ley y que además se le perjudique lo menos posible.

   El primer antecedente para esta solución de desplazamiento ilícito lo encontramos en una Sentencia del Tribunal de Justicia (caso Boll) cuya discusión práctica radica en la aplicación o no del Convenio de la Haya de 1902 que se basaba esencialmente en la protección de la tutela de los menores²

   Con la presentación de esta resolución, se abre el camino para la creación de Convenios que garanticen la protección internacional del menor: aparece un nuevo Convenio, Convenio 5 octubre de 1961 sobre “Competencia de autoridades y Ley aplicable en materia de protección de menores”; éste no contenía las soluciones a todos los problemas de desplazamientos ilícitos de menores, sino que trataba de aunar en un conjunto las medidas que debían proteger al menor, desde su salida del país de origen, hasta su entrada al país de acogida.

   Si no se establecen nuevos mecanismos de protección en el Estado requerido se seguirán aplicando las medidas de su antigua residencia estatal. Para que de esta forma el menor nunca quede desamparado y desprotegido.

   El objetivo principal de este Convenio era la protección permanente del menor, ya que las medidas proteccionistas serían

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   aplicadas tanto en el lugar de origen como en el Estado al que fuera trasladado o retenido.

   Se empiezan a crear los Convenios Internacionales para solucionar traslados indebidos de un Estado a otro. La finalidad no es tratar de evitar estas situaciones porque es...