La aplicación por España de tratados sucesivos y de la cláusula de nación más favorecida en materia migratoria: El Asunto Uruguay

Autor:Félix Vacas Fernández
Páginas:665-679

En relación a la aplicación y vigencia de los acuerdos bilaterales adoptados por España en materia migratoria, desde hace años se ha venido fraguando un problema jurídico relativamente importante en sí mismo -en relación al número de personas afectadas-, con relevantes ramificaciones políticas, como veremos; y que, sobre todo, plantea interesantes problemas jurídicos generales cuyo análisis resulta de especial interés en la nueva posición de España como país de destino de flujos migratorios que utiliza para su regulación y control, entre otros instrumentos, pero de manera destacada, los tratados bilaterales1. Se trata del bautizado como Asunto Uruguay que, en efecto, en su doble vertiente jurídico-política sirve para mostrar, desde la perspectiva misma de la aplicación de los tratados migratorios o con cláusulas relativas a la materia, algunos problemas jurídicos de especial relevancia que se le pueden, y de hecho se le han, planteado a España.

En el asunto Uruguay se confrontan, en esencia, las disposiciones que en materia migratoria contiene el Tratado de reconocimiento, paz y amistad hispano-uruguayo de 1870, con las del Tratado General de Cooperación y Amistad entre la República Oriental de Uruguay y el Reino de España de 1992; al hilo de lo cual se plantean

problemas propios del Derecho de los Tratados -vigencia de tratados, aplicación de tratados sucesivos en una misma materia o solución de controversias relativas a ambos- y también relativos al significado, alcance y límites de las conocidas como cláusulas de nación más favorecida y del trato nacional. Problemas que, en los casos concretos planteados, han venido recibiendo respuestas judiciales en España a menudo contradictorias, hasta que el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 12 de noviembre de 2006, que resuelve un recurso de casación en interés de ley presentado por el Abogado del Estado, y que fija una determinada doctrina legal que, es de esperar termine con la inseguridad jurídica generada en la materia2.

Pues bien, en lo que sigue analizaremos, junto al contexto del asunto y al hilo de los vaivenes judiciales, las mencionadas cuestiones jurídicas generales tanto desde la perspectiva teórica iusinternacionalista como de su aplicación práctica por los tribunales internos españoles; así como la situación actual de un asunto que, al menos desde la perspectiva de las relaciones entre los países concernidos, España y Uruguay, no está del todo cerrado.

1. Planteamiento jurisprudencial del Asunto Uruguay

Para adentrarnos en el asunto conviene comenzar por lo establecido en el artículo 8 del Tratado de 1870: «Los súbditos españoles en la República Oriental de Uruguay y los ciudadanos de la República en España podrán ejercer libremente sus oficios y profesiones, poseer, comprar y vender al por mayor y menor toda especie de bienes y propiedades, muebles e inmuebles, extraer del país valores íntegramente, disponer de ellos en vida o muerte, y suceder en los mismos por testamento o abintestato, todo con arreglo a las leyes del país, en los mismos términos y bajo de iguales condiciones y adeudos que usan o usaren los de la nación más favorecida»3. Con base en esta disposición, varios ciudadanos uruguayos interpusieron recurso contencioso-administrativo contra respectivas decisiones de las distintas subdelegaciones del Gobierno que les habían denegado el permiso de residencia en España que previamente habían solicitado. Varios de dichos recursos prosperaron, no sólo en primera instancia, sino también ante los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia que resolvían los recursos de apelación presentados por la Abogacía del Estado desestimándolos4; mientras que otras no lo hacían5.

Situación de incertidumbre jurídica que, contra toda lógica y, especialmente afectando a la seguridad jurídica, se ha mantenido durante casi una década: desde el 19 de

diciembre de 1997, fecha en la que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia a favor de las pretensiones del ciudadano uruguayo6 y que se convirtió en firme al no admitir el Tribunal Supremo el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado, por sentencia de 10 de octubre de 20027, hasta la admisión de un nuevo recurso de la abogacía del Estado contra otra sentencia, en esta ocasión, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, por la ya citada sentencia de 12 de septiembre de 2006.

Los argumentos de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia que desestimaron los recursos del Abogado del Estado son básicamente dos: de un lado, el relativo a la vigencia y consiguiente aplicación de la cláusula de nación más favorecida, e incluso, como veremos, de trato nacional; de otro, y muy enlazado con lo anterior, la aplicación del reproducido artículo 8 del Tratado de 1870, que, como hemos visto, contiene la cláusula de nación más favorecida, a pesar de la adopción entre ambos Estados de sucesivos tratados bilaterales en la misma materia.

En efecto, la desestimación se basaba, en primer lugar, en la aplicación del referido artículo 8 del Tratado de 1870, interpretado de forma similar a lo dispuesto en los Convenios de Doble Nacionalidad con Chile y Perú, de mayo de 1958 y 1959, respectivamente. Y es que, si comparamos el contenido del mencionado artículo con los, idénticos entre sí, artículos 7 de los Convenios con Chile y Perú, se apreciará su similitud:

Los españoles en Chile y los chilenos en España que no estuvieran acogidos a los beneficios que les concede este Convenio continuarán disfrutando los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones chilena y española, respectivamente.

En consecuencia, podrán especialmente: viajar y residir en los territorios respectivos; establecerse dondequiera que lo juzguen conveniente para sus intereses; adquirir y poseer toda clase de bienes muebles e inmuebles; ejercer todo género de industria; comerciar tanto al por menor como al por mayor; ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, y tener acceso a las autoridades de toda índole y a los tribunales de Justicia, todo ello en las mismas condiciones que los nacionales.

El ejercicio de estos derechos queda sometido a la legislación del país en que tales derechos se ejercitan

8.

Similitud, que no identidad absoluta puesto que, de un lado, en estos últimos se hace referencia a la seguridad social, cosa que no ocurre en el primero y, de otro, la referencia a la aplicación de la legislación interna del país del primero, no existe en los segundos, que únicamente es citada en el último párrafo a los solos efectos del ejercicio de los derechos. Con base en esto último, el Abogado del Estado alegó que el Convenio de 1870 entre España y Uruguay es diferente a los celebrados con Chile y Perú de 25 de mayo de 1958 y de 16 de mayo de 1959, pues al existir una remisión

a la legislación española, al cambiar ésta pueden cambiar los derechos de los extranjeros concernidos por el Convenio9.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002 analizando el citado Tratado de 1870, confirmó la conclusión que la sentencia allí recurrida había alcanzado, según la cual los nacionales de Uruguay se encuentran en la misma situación que los ciudadanos españoles para obtener el permiso de trabajo. El Fundamento de Derecho segundo de dicha sentencia recoge la doctrina de este Tribunal Supremo entonces declarada, que es el siguiente:

(...) como ha puesto adecuadamente de manifiesto la sentencia recurrida, los términos del Convenio de 1870, celebrado entre España y Uruguay son sustancialmente iguales, que los expresados en los Convenios con Chile y Perú, y no cabe apreciar la diferencia que advierte el Abogado del Estado, por el hecho de que el primero no haga referencia alguna a la legislación laboral y seguridad social y se remita a la legislación española, pues por un lado, como la parte recurrida refiere, en 1870 no había en España seguridad social, y por tanto no cabía hacer referencia alguna a la misma, y por otro, tanto el Convenio con Uruguay como los celebrados con Chile y Perú, hacen la misma remisión a la legislación española, como no podría ser menos, pues los derechos, sobre compra, venta, sucesión y el ejercicio de las actividades se ha de someter obviamente a lo dispuesto por la Ley donde se realicen esas actividades, pero de ello no se puede inferir que el derecho a obtener el permiso de trabajo o residencia, está excluido de los términos del Convenio, (...) la remisión a la legislación española afecta al ejercicio de la actividad, pero no a la titularidad del derecho a trabajar en España, que está amplia y suficientemente recogido en los Convenios con Chile y Perú, y también en similares términos por el Convenio con Uruguay, como se advierte de su propia letra, y adecuadamente ha expuesto la sentencia recurrida

10.

De ahí que quepa entender que en los casos de Uruguay, Chile y Perú existe, en opinión del Tribunal Superior de Justicia, «un derecho de ejercicio de la profesión u oficio exactamente igual en los tres casos, y que no existe en otros Convenios como los de Bolivia, Costa Rica, República Dominicana, Argentina, Ecuador, etc.»11. Mientras que desestima el argumento de la falta de identidad entre las Convenciones de Chile y Perú de 1958 y 1959, respectivamente, en relación con el Tratado con Uruguay de 1870 porque «el ejercicio libre de profesión u oficio ha de situarse en el momento histórico en el que se pacta, y en 1879 no existía en España seguridad social»12.

Partiendo de dichas consideraciones, el Tribunal Supremo llegará incluso a insinuar la existencia, al menos implícita, en los tres tratados mencionados de una cláusula de trato nacional: «tales...

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