Situaciones que generan la aplicabilidad del Protocolo Adicional II de 1977

• Author: Sonia Güell Peris
• Pages: 173-212

Contenidos

• A) Génesis del art. 1 del Protocolo Adicional II de 1977
• 1. Etapa previa a la celebración de la CD de 1974-1977.
• 2. Conferencia Diplomática de 1974-1977.
• 2. a) Reglas de procedimiento.
• 2. b) Posición sostenida por las distintas delegaciones.
• B) Relación jurídica entre el Protocolo II y el art. 3 común
• C) Elementos que delimitan la aplicabilidad del Protocolo II.
• 1. Existencia de un conflicto armado en el territorio de un Estado.
• 2. Enfrentamiento armado entre partes contendientes organizadas.
• 3. La dirección de los rebeldes por un mando responsable.
• 5. La existencia de operaciones militares sostenidas y concertadas.
• 6. Sometimiento de los rebeldes al Protocolo II.

Page 173

El presente capítulo aborda el estudio de las situaciones que se encuentran comprendidas en el ámbito de aplicación del Protocolo adicional II de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. En particular dicho estudio tiene por objeto identificar cuales son los supuestos concretos que darían lugar a la imposición de obligaciones y prohibiciones dirigidas a las partes contendientes en el marco del referido Instrumento.

A tal efecto, con carácter previo se hace necesaria una aproximación al proceso de gestación que dio lugar a la adopción del texto constitutivo del actual Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos no internacionales. Dicha aproximación nos permitirá abordar, con mayor precisión, el estudio de la materia que efectuaremos con base en la siguiente sistemática. En un primer objeto de análisis (letra B) habrá que determinar la relación existente entre el Protocolo II y el art. 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 puesto que el texto, cuyo análisis iniciamos, se configura como un Protocolo adicional a un instrumento convencional precedente. En un segundo objeto de análisis nos centraremos en el estudio del ámbito objetivo de aplicación de sus normas. Para ello nos centraremos (letra C) en la determinación del concreto alcance y contenido que debe atribuirse a los elementos que configuran las situaciones a las que le es aplicable el régimen de protección previsto en este instrumento cuya exigencia viene, preceptivamente, impuesta por su art. 1.

A) Génesis del art 1 del Protocolo Adicional II de 1977

Se trata de un estudio que no pretende tener carácter exhaustivo sino solo introductorio al posterior análisis concreto de las situaciones que dan lugar a la aplicación de las reglas contenidas en el Protocolo adicional II de 1977.

Con este propósito, nuestro punto de referencia habitual será la rigurosa y completa monografía editada por el CICR sobre el Pro-Page 174tocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra cuyo estudio y redacción corre a cargo de Silvye-Stoyanka Junod¹.

Como es bien conocido el proceso de gestación del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949 se encuentra, principalmente, emplazado en la negociación que tuvo lugar a lo largo de la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, reunida durante los días 20 de febrero a 29 de marzo de 1974, 3 de febrero a 18 de abril de 1975, 21 de abril a 11 de junio de 1976 y 17 de marzo a 10 de junio de 1977, en adelante CD 1974-1977².

1. Etapa previa a la celebración de la CD de 1974-1977

A fin de comprender la variedad de posiciones sostenidas por las delegaciones a lo largo de la CD de 1974-1977 así como el concreto alcance de sus resultados, conviene tener presentes ciertas circunstancias que afectan a la etapa previa de su celebración:

- A) En primer lugar, atender a los problemas detectados sobre el entonces vigente régimen jurídico aplicable a los conflictos no internacionales.

- B) En segundo lugar, atender a los trabajos preparatorios de la Conferencia Diplomática de 1974-77.

1. En relación a la primera circunstancia hay que tener en cuenta que 20 años de vigencia del art. 3 común junto con la proli-Page 175feración, cada vez más intensa, de situaciones de conflictividad armada interna, terminaron por poner de manifiesto la insuficiencia de aquel precepto para responder a todas las necesidades de reglamentación que requiere este tipo de conflictos³. En particular Silvye Junod señala que durante su etapa de vigencia en solitario, los principales problemas detectados en la aplicación del art. 3 común a conflictos concretos son los siguientes⁴:

   a) La aplicación tardía. Efectivamente, la ausencia de una delimitación nítida que permita identificar claramente las situaciones susceptibles de dar lugar a la aplicación del 3 común implica que la observancia del régimen jurídico, en él contenido, se encuentre a expensas de la apreciación unilateral del Estado afectado por un eventual conflicto armado interno. Ello trae como consecuencia que, en muchas ocasiones, la población civil se encuentre jurídicamente desprotegida hasta que el enfrentamiento armado adquiere un grado de intensidad muy elevado.
   b) Parquedad del régimen de protección dispensado. En este sentido es necesario recordar que la vocación del legislador, reflejada en la Conferencia Diplomática de 1949, quedó finalmente reducida a un único objetivo. En particular se trataba de positivizar, por vía convencional, unos mínimos humanitarios, de obligado respeto, dirigidos a las partes contendientes en el marco de los conflictos no internacionales Page 176 sin proceder, no obstante, a su desarrollo. La aplicación de este régimen jurídico de mínimos a supuestos concretos ha generado problemas de eficacia en materia de protección de la población civil. Estos problemas se han hecho especialmente patentes cuando alguna de las partes contendientes se acoge a criterios restrictivos de interpretación sobre el significado que debe atribuirse a las reglas mínimas de protección contenidas en el referido 3 común⁵.
   c) Lagunas jurídicas relacionadas con la protección material. Por la misma razón apuntada anteriormente el art. 3 común adolece de carencias normativas en relación a determinadas materias. En este sentido hay que resaltar como a lo largo de los 20 años de vigencia del art. 3 común han ido aflorando aspectos de hecho carentes de cobertura jurídica que, sin embargo, son de la mayor trascendencia para la protección de las víctimas de los conflictos armados internos. Efectivamente, si bien dicho precepto descansa en el principio de protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, sin embargo, carece de normas referidas a cuestiones tan vitales, en aras a dicha protección, como las que afectan a la conducción de las hostilidades o a las acciones de socorro⁶.

2. En relación a los trabajos preparatorios, desde 1957 el CICR venía manifestando la necesidad de someter a revisión general el régimen jurídico contemplado en los Convenios de Ginebra⁷. Entre Page 177 las razones argüidas por el CICR para proceder a dicha revisión, destaca necesidad de dar cobertura jurídica a la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades⁸. Sin embargo, no fue hasta 1965 cuando la Conferencia Internacional de la Cruz Roja encomienda al CICR la tarea de preparar la convocatoria de una Conferencia relativa al desarrollo del Derecho internacional humanitario⁹. Es en esta etapa cuando se manifiesta el progresivo proceso de acercamiento de NNUU a la codificación y desarrollo del Derecho internacional humanitario¹⁰. Dicho acercamiento se materializa en la apertura de consultas periódicas entre esta institución y el CICR.

   Fruto de los trabajos e informes elaborados por el CICR desde 1965, en 1971 se convoca la primera reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales para la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados¹¹. Desde el primer momento en que se planteó la necesidad de Page 178 revisar los Convenios de Ginebra, el CICR tuvo clara la necesidad de evitar una modificación reglamentaria de su contenido. Solución distinta hubiese implicado un claro riesgo de alteraciones en merma sobre los referidos textos. Por tal razón se prefirió la vía del Protocolo adicional con la sola idea de «reafirmar y desarrollar» el Derecho internacional humanitario¹².

   En 1972 se celebró la segunda reunión de la Conferencia de Expertos Gubernamentales¹³ de la que resultó la elaboración de un Proyecto de Protocolo Adicional al art. 3 común a los Convenios de Ginebra¹⁴. En dicho Proyecto el CICR tuvo en cuenta las distintas opiniones manifestadas a lo largo de la Conferencia de 1971.

   A los efectos que nos ocupa, de la etapa previa a la Conferencia Diplomática de 1974-77 interesa destacar los siguientes aspectos:

   1. En relación a las distintas técnicas a partir de las cuales podía abordarse el futuro desarrollo del art. 3 común.

   En este sentido la opinión más seguida por los expertos Gubernamentales en 1971 fue la de partir de una definición clara de los conflictos no internacionales con la finalidad última de elaborar una reglamentación particular y distinta de la relativa a los conflictos internacionales.

   Esta opinión contrasta con las manifestadas por otros expertos. De entre ellas merecen destacarse dos líneas de pensamiento: Una primera línea fundamentada en criterios estrictamente humanitaristas, en virtud de la cual, se aboga por suprimir la tradicional distinción jurídica entre conflicto internacional y conflicto no internacional. Para evitar mantener esta distinción se propone la elaboración de un solo Convenio conteniendo una reglamentación única relativa a toda situación de conflicto armado. Una segunda línea fundamentada en criterios estrictamente soberanistas, a partir de la cual, se defiende fomentar, para cada caso concreto, la forma-Page 179lización de acuerdos de puesta en vigor por las partes contendientes de todo o parte de...