La Legítima Defensa puesta en su sitio: Observaciones críticas sobre la Doctrina Bush de la acción preventiva

• Author: Manuel Pérez González
• Position: Catedrático de Derecho Internacional Público/Universidad Complutense de Madrid
• Pages: 187-204

SOSIA: Ut lubet quid tibi lubet fac, quoniam pugnis plus vales. (Haz lo que te plazca, ya que, a fuerza de puños, eres el más poderoso.) T. M. Plauto: Amphitruo (Anfitrión), Acto primero, Escena I.

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I Las reacciones frente a los sucesos del 11 de septiembre

Por su naturaleza y su alcance, los atentados terroristas del 11-S repercutieron de modo inusitado en el entorno internacional, provocando, entre otras cosas, un extenso y encendido debate sobre las condiciones en que el uso de la fuerza por los Estados en la lucha contra los grupos terroristas de alcance global (of global reach, según la significativa expresión utilizada por el actual Gobierno de los Estados Unidos) y contra los Estados que les dan cobijo, está o no justificado a la luz del Derecho internacional. A la luz del Derecho internacional, que representa un punto de vista sobre la justicia en las relaciones internacionales. Digo esto de entrada porque, aun siendo cierto que el Derecho de la Carta de las Naciones Unidas puede evolucionar a través de la práctica general de los Estados en lo que concierne a la regulación internacional del uso de la fuerza, no es posible ya prescindir de los avances que en este terreno ha supuesto el proceso de institucionalización de la sociedad internacional y de su ordenPage 188 jurídico; por lo cual no parece correcto decir que el apoyo internacional que un Estado, por poderoso que sea, debe buscar para desplegar su fuerza militar, no reside sólo en la acción de las Naciones Unidas, y que las controvertidas cuestiones que puede plantear la interpretación de la Carta, en particular de su artículo 51, «are matters more for scholars than practitioners of internacional relations» ¹.

Una de las reacciones frente a los brutales sucesos del 11-S fue la guerra en Afganistán desencadenada por la operación «libertad duradera» (Enduring Freedom). Sus autores no han dudado en justificarla invocando el derecho de legítima defensa reconocido en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. En una carta fechada el 7 de octubre de 2001, el Representante Permanente de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas comunicaba, en efecto, al Consejo de Seguridad que la acción iniciada por su país y por otros junto con él se llevaba a cabo en ejercicio de ese derecho «following the armed attacks that were carried out against the United States on 11 September 2001» ². A pesar de que la intervención contó con el beneplácito de no pocos Estados (entre ellos los de la OTAN y los de la Unión Europea) e incluso con el aparente respaldo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ³, se suscitó en torno a ella una discusión doctrinal -jurídica, por más señas- sobre su congruencia o no con los términos en que la legítima defensa está regulada en la Carta y, fuera de ella pero tal vez en consonancia con ella, por el Derecho internacional consuetudinario. ¿Podían calificarse los atentados terroristas del 11-S como un ataque armado en sentido propio? ¿Implicaba el comportamiento del Gobierno talibán en el caso una participación sustancial en los actos terroristas perpetrados por Al Qaeda? ¿Era de por sí suficiente el apoyo cierto prestado por Afganistán a la organización terrorista que utilizaba su territorio como base para activar el derecho de legítima defensa, ejercitable sólo frente a un ataque armado según el artículo 51 de la Carta? ¿Satisfacía la reacción militar emprendida los criterios de necesidad, proporcionalidad e inmediatez requeridos por el Derecho consuetudinario y el de subsidiariedad respecto de la actuación institucional exigido por el artículo 51 de la Carta?

Sobre estas y otras cuestiones las respuestas doctrinales no fueron en idéntica dirección, de lo que es muestra en la doctrina española la exposición de puntos de vista tan diversos como los de C. Gutiérrez Espada ⁴ y R. Bermejo García ⁵.Page 189

No es mi intención en esta nota entrar en el debate sobre si la operación en Afganistán se atuvo estrictamente a los parámetros jurídicos aplicables en materia de legítima defensa, aunque estoy inclinado a creer que dicha operación supuso una cierta ampliación del derecho de legítima defensa respecto de su configuración en la Carta e incluso en el Derecho consuetudinario, en el sentido de incluir en el contorno del derecho ciertos supuestos dudosos de agresión indirecta.

Mi propósito es más bien discutir la pertinencia -en términos de legalidad y de corrección política- de esa nueva doctrina, surgida al calor de las reacciones frente a los sucesos del 11-S y articulada por el actual Gobierno de los Estados Unidos, que atribuye a este país el derecho de atacar, a título de legítima defensa preventiva (preemptive self-defense), a los Estados villanos o bribones (rogue states) que desarrollan armas de destrucción masiva poniendo en riesgo la seguridad de los demás y a los Estados que albergan y amparan a terroristas, incluso si los Estados Unidos no han sido atacados. La invocación de esta nueva doctrina ⁶ fue, junto a otras justificaciones espurias (entre ellas la suficiencia de la tan traída y llevada Resolución 1441 -en su conexión o no con la pretendida reactivación de la resolución 678 al no ser satisfechas las exigencias de la Resolución 687- para legalizar la acción unilateral), la base jurídica presentada por la administración Bush para la guerra contra Irak, iniciada el 20 de marzo de 2003 con la fase operativa aérea «impacto y pavor».

No en vano el representante de los Estados Unidos en la ONU, en su citada carta de 7 de octubre de 2001 justificando la intervención en Afganistán, anunciaba ya al Consejo de Seguridad que las acciones entonces emprendidas estaban destinadas «to prevent and deter further attacks on the United States», y que su Gobierno podría considerar «that our self-defense requires further actions with respect to other organizations and other states» ⁷, en una suerte de anticipación a posibles futuros eventos cualquiera que fuera su procedencia. Pocos días antes, el 26 de septiembre de 2001, el Secretario Adjunto de Defensa de los Estados Unidos, Paul Wolfowitz, señalaba en la reunión de Ministros de Defensa de la OTAN que la respuesta de los Estados Unidos a los atentados terroristas sería multidimensional, multifacética y de larga duración.

En cualquier caso, una vez incluido el Irak de Sadam Hussein, junto a Corea del Norte e Irán, en el «Eje del Mal» (Axis of Evil) por el Presidente Bush en su discurso de 29 de enero de 2002 sobre el estado de la Unión, fue tomando cuerpo la idea de llevar a cabo una acción preventiva contra Irak, so pretexto de que el régimen Ba'ath seguía desarrollando armas de destrucción masiva que podrían ser usadas de nuevoPage 190 contra un adversario o ser proporcionadas a redes terroristas. Con ello se pretendía prevenir futuros riesgos eliminando a los dirigentes políticos responsables de esas acciones. Y, aunque en su estrategia política con respecto a Irak el gobierno de los Estados Unidos nunca descartó el recurso al Consejo de Seguridad en busca de apoyo a sus pretensiones, tampoco dejó de arrogarse la autoridad para, por vía unilateral, hacer cumplir las resoluciones de este órgano y atribuirse el derecho paralelo de actuar preventivamente en defensa propia ⁸.

II ¿Sigue sirviendo el derecho de la carta?

En la doctrina norteamericana no han dejado de crecer desde el 11-S opiniones favorables a un derecho independiente a usar la fuerza derivado de la ineficacia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o, más en general, de una evolución de la práctica de los Estados que ha venido a alterar los presupuestos en que venía descansando la regulación internacional del uso de la fuerza, incluidos los criterios exigidos para la autodefensa según la clásica doctrina de Webster en el asunto del Caroline ⁹.

Para no pocos autores de ese círculo doctrinal, las viejas reglas parecen no servir ya en orden a afrontar los nuevos retos. En lo que se refiere a la legítima defensa, no ha faltado quien, abrazado a la jurisprudencia del caso Lotus, sostenga que, teniendo en cuenta las ambigüedades de la Carta y el propio discurrir de la práctica estatal, no parece necesario establecer que ha surgido una regla consuetudinaria permitiendo el uso preventivo de la fuerza por parte de los Estados, sino, por el contrario, probar la inexistencia de una regla que prohíba a los Estados actuar preventivamente ¹⁰. En idéntica dirección va quien sostiene que las reglas del Derecho internacional consuetudinario en lo tocante al control del uso de la fuerza han ido alterándose a través de nuevas aserciones de derechos consentidas por los Estados que prestan su aquiescencia, lo que vendría a hacer hoy inaplicable el «test» del Caroline, que había sido establecido en una época y bajo unas circunstancias muy diferentes de las actuales, de modo que la nueva política de los Estados Unidos reservándose el derecho a actuar preventivamente incluso cuando la amenaza terrorista no es inminente podría hallarPage 191 acomodo en el desarrollo progresivo del Derecho internacional en caso de que las reacciones de otros Estados fueran favorables ¹¹.

A pesar de todo, ciertas reglas básicas del Derecho de la Carta no han perdido en absoluto su valor ¹². Por muy seductora que pueda ser la excusa de las carencias institucionales del sistema de seguridad colectiva de la Carta y, en concreto, la incapacidad del Consejo de Seguridad para meter en cintura al régimen de Sadam Hussein ¹³, la apuesta por la acción unilateral -sobre todo en su versión de acción preventiva- tiene la negativa consecuencia de investir a cualquier Estado del derecho de determinar por su cuenta la existencia de una amenaza para la paz y actuar...