Manual Básico de Cateo y Aseguramiento de Evidencia Digital
| Author | Gabriel Andres Campoli |
| Position | Abogado Especialista en Derecho Informático e Informática Jurídica |
El presente manual tiene por objeto servir como una breve guía de las acciones y mecanismos mínimos a aplicar para el cateo o aseguramiento de los equipos electrónicos que pudieran hallarse en la escena de un crimen de cualquier naturaleza a fin de que la evidencia que de ellos pueda surgir, luego de realizadas las periciales y medidas de investigación que para cada caso se crean convenientes se pueda utilizar esa evidencia digital durante la averiguación previa para descubrir o formar los elementos del delito o descubrir la identidad del sujeto activo, y luego, en su caso aportar la misma al proceso penal a fin de poder obtener la condena del mismo sin sufrir las consecuencias de la nulidad de las pruebas o su simple inadmisibilidad en juicio por no llevar los recaudos necesarios que la ley y la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos requiere para que se respeten las garantías del debido proceso penal.
De hecho, la verdad es que la evidencia digital es muy frágil y puede perderse o modificarse con demasiada facilidad, aún por la simple inacción de quien tiene a su cargo el cateo o aseguramiento de los bienes, lo que implica la utilización de medidas especiales para su conservación en estado original para poder ser aportada como prueba válida en cualquier proceso penal.
La verdad es que, un mal aseguramiento de los bienes electrónicos (prefiero esa terminología por ser más abierta que informático) produce, al poco tiempo una monumental caída de la credibilidad en el sistema pero por sobre todo, una altísima impunidad basada en sentencias contrarias que nacen del principio conocido como “Los frutos del árbol de raíces amargas o de raíces envenenadas.
Esta vieja teoría del derecho penal y por sobre todo del derecho del procedimiento penal o derecho procesa penal, por comparación nos indica que, tal como un árbol que adquiere un veneno por sus raíces, de igual manera lo distribuirá a su tronco, sus ramas, sus flores e incluso sus frutos, que a la larga resultan también envenenados por la distribución interna de la savia de la planta cuya única función es la de llevar a todo el conjunto vegetal los nutrientes y demás compuestos que ingresan a la raíz del organismo de que se trate.
Esta teoría asume que un proceso penal es pues, un árbol que nace en su raíz con las primeras aportaciones o indicios probatorios para luego crecer hacia su tronco, que equivaldría a la averiguación previa y las declaraciones iniciales para luego llegar a las hojas, flores y frutos que son las medidas probatorias de la relación del sujeto con los hechos.
¿Que impacto real tiene esta situación en un proceso penal? pues bien, si seguimos la relación probatoria e investigativa del proceso penal, veremos que la evidencia se construye desde la raíz hacia los frutos y si la raíz está envenenada, los frutos del proceso penal también lo estarán a la larga.
¿Cómo puede envenenarse un proceso penal? Es muy simple, si aplico al inicio o en cualquier etapa procedimental pruebas nulas, de dudosa obtención o que afecten garantías constitucionales como la privacidad, el que nadie puede ser obligado a declarar en su propia contra o cualquier otra, de hecho la investigación y el mismo proceso tendrán en su interior el mismo defecto que arrastran desde su génesis, es decir que las pruebas o medidas que le dieron origen, por lo cual serán nulas o inadmisibles en juicio por sus propios vicios.
¿En que importa esto a la evidencia digital? Pues la respuesta es casi obvia, si la obtención de la evidencia digital en un proceso penal no es adecuada al cumplimiento de las garantías del debido proceso o afectan cualquier otro derecho constitucional, pues jamás podrían ser usadas en juicio en contra del sujeto activo, lo que aumentaría notablemente la situación de impunidad que actualmente existe en materia de delitos informáticos o cometidos por medios informáticos, e incluso en delitos comunes donde la evidencia digital contenida en elementos electrónicos pudiere apoyar la investigación o condena de los criminales.
Podríamos a estas alturas preguntarnos cuales son entonces las garantías necesarias a cubrir para no afectar derechos constitucionales y lograr una plena admisibilidad de las evidencias digitales en los procesos penales.
De hecho a fines de cubrir esas garantías es que se plantea este manual de la etapa previa para la obtención y aseguramiento de los medios de soporte de la información digital que podrá ser utilizada como evidencia en caso de ser requerida o necesaria.
Si estas etapas no satisfacen las garantías implicadas, la evidencia que se obtenga en las posteriores por medio de peritajes o extracciones de datos de los equipos no podrá ser utilizada por las razones teóricas que ya hemos planteado en el apartado anterior, lo cual implicaría, a en definitiva que un sujeto responsable de una acción antijurídica, típica y culpable no resulte punible por no contarse con los medios probatorios idóneos.
La primer garantía que entra en juego en cualquier proceso donde se involucre información contenida en equipos electrónicos, es obviamente la de privacidad, dado que si el sujeto titular de la información y en su caso propietario o poseedor del medio de soporte la colocó en ese formato es para que no pueda ser accedida simplemente y sin su autorización expresa.
De hecho esta debemos tener presente que siempre es una garantía relativa, pues puede caer ante la orden expresa de un juez, pero siempre que se respeten los principios que le dan sustento, es decir que por ejemplo para la apertura de un correo electrónico se respeten las garantías que atañen a la comunicación postal, para una intervención de equipos de mecánica de sniffing se respeten los derechos de terceros involucrados de igual manera que se hace con las intervenciones telefónicas y cualquier otra violación posible de privacidad se realice siempre por orden expresa de un juez, ya que en la mayoría de los procesos se suele tomar los equipos del imputado o presunto y se comienzan a abrir de manera indiscriminada archivos, correos y comunicaciones privadas que no pueden ser abiertas sin la autorización expresa del Juez que interviene en la causa como garante de la constitucionalidad del proceso que se ventila.
En la realidad de los procesos penales, esta situación depende, tal como lo exponen los códigos de procedimiento penal, de la propia valoración que pueda dar el juez interviniente a las evidencias digitales que se aporten a la causa, de manera que cuanto mayor sea la información que pueda obtenerse de los equipos electrónicos que se catean y aseguran, mayor podrá ser la relevancia para una sentencia absolutoria o condenatoria según el caso de que se trate.
En realidad depende de un segundo factor que es la credibilidad que pueda tenerse en la obtención y conservación de los equipos y la evidencia en ellos contenida como así también en la inviolabilidad o no adulteración de esos contenidos a favor o en contra del sujeto a proceso.
De hecho este es en realidad el punto medular de la cuestión probatoria, ya que como se dijo, si la evidencia puede ser manipulada o es obtenida de forma ilegal, no sólo se corre el riesgo de que resulte inadmisible sino también de que con ella puedan caer partes importantes del proceso que podrían resultar en que un sujeto pudiera obtener su libertad aún cuando sea claramente responsable del hecho que se le imputa, teniendo en cuenta que es la representación social quien debe probar la culpabilidad (obviamente basado en el principio constitucional de inocencia y en el in dubio pro reo) y sin las pruebas necesarias, o bien con ellas pero inadmisibles, esto resulta imposible para la parte acusadora quien vera disolverse sus posibilidades de manera directa al grado de errores en el cateo y secuestro de bienes electrónicos.
La verdad es que son justamente estos errores en el cateo y secuestro de bienes los que producen en definitiva la inadmisibilidad judicial de las pruebas que podrían condenar o absolver a los indiciados y es exactamente el objeto del presente manual el tratar de reducirlos al mínimo para que los elementos que puedan ser usados como prueba y la información que ellos contienen adquiera relevancia a la hora en que el decidor deba pronunciarse a través de la sentencia.
Entramos ahora en un...
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