A propósito de las Sentencias Goodwin e I o el debate sobre el matrimonio de Transexuales ante el Tedh

• Author: Susana Sanz Caballero
• Position: Profesora de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales/Universidad Cardenal Herrera-CEU
• Pages: 307-315

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I Introducción

La emisión el día 11 de julio de las sentencias¹ Goodwin e I por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha supuesto toda una inflexión jurisprudencial en el haber de este tribunal con respecto a su modo de aproximarse y entender el fenómeno de la transexualidad ².

El cambio jurisprudencial radica en que, si hasta esa fecha, el TEDH no se había atrevido a garantizar rotundamente el derecho de los transexuales a contraer matrimonio con personas del mismo sexo a aquel con el que el transexual nació, sin embargo en estos dos fallos el TEDH entiende que incumple el Convenio Europeo de Dere-Page 308chos Humanos (CEDH) el Estado parte que, permitiendo a una persona someterse a una operación de cambio de sexo, posteriormente le impide cambiar en el Registro Civil los datos relativos al sexo (ptos. 90-93 de la sentencia Goodwin ³) y le niega la posibilidad de contraer matrimonio con una persona del mismo sexo a aquel con el que el transexual nació (pto. 101 ⁴). La negativa al cambio de datos en el acta de nacimientos del Registro Civil supondría para el TEDH una intromisión estatal desproporcionada en el disfrute por parte de las personas transexuales de su derecho a la vida privada (art. 8 CEDH) en tanto que la prohibición de casarse con personas del sexo por el que los transexuales se sienten atraídos supondría, en definitiva, negarles sin más el derecho a contraer matrimonio que protege el artículo 12 CEDH.

En definidas cuentas, el TEDH sanciona la hipocresía por la que algunos Estados consienten las operaciones de cambio de sexo, incluso con cargo al presupuesto público, y otorgan tratamiento psicológico y hormonal a quienes padecen estos trastornos para luego negarse a aceptar todas las consecuencias jurídicas que entraña el cambio de sexo ⁵, como son la corrección del dato referido al sexo en todos los documentos de identificación personal -incluida el acta de nacimiento- y la aceptación de su derecho a casarse y fundar una familia con una persona de sexo opuesto a aquel que el transexual siente como propio. Se diría que con estas dos sentencias el TEDH les exige a los Estados ser coherentes y consecuentes con sus acciones de modo y manera que, si permiten médicamente la transexualidad y la aceptan socialmente, deben también aceptar todas las consecuencias jurídicas que ésta conlleva por complicadas, revolucionarias y chocantes que puedan antojarse y pese a los problemas de orden moral que, sin duda alguna, se suscitarán.

El iter del tribunal en estas dos sentencias puede agradar o desagradar en función de consideraciones de muy distinto orden (ético, social, religioso, etc.). En todo caso, desde un punto de vista de la lógica puramente jurídica resulta bien hilvanado y comprensible. Por eso, esta nueva jurisprudencia del TEDH contrasta tan vivamente con la inmediatamente anterior, puesto que desde hace ya décadas este tribunal se había visto obligado por las circunstancias a estatuir sobre la transexualidad y nunca hastaPage 309 este momento había llegado a las conclusiones a las que llega en los asuntos Goodwin e I, sino casi lo contrario. El TEDH es consciente del cambio jurisprudencial (y del revuelo que ello va a causar en el panorama socio-jurídico europeo). Por eso, justifica sus pronunciamientos aludiendo a que el CEDH es un instrumento vivo, que ha de interpretarse siempre atendiendo a las circunstancias específicas de cada momento histórico y que sólo recientemente ha empezado a vislumbrarse un consenso europeo favorable al reconocimiento de la transexualidad con todas sus consecuencias.

El matrimonio de transexuales no es el matrimonio de personas homosexuales. Los científicos se han encargado de diferenciar ambos fenómenos. Desde el momento de su pubertad el transexual tiene la sensación de que vive encerrado en un cuerpo que no es realmente el suyo. Se siente de sexo contrario a su sexo aparente. El homosexual tiene clara su identidad sexual, sabe que es hombre o mujer y no quiere dejar de serlo. Simplemente se siente atraído físicamente por personas de su mismo sexo. El transexual es coherente en su actuación y en sus reivindicaciones con el sexo que siente como propio, no con el que sus rasgos físicos le muestran de sí mismo. En este sentido, busca ansiosamente el reconocimiento social y la posibilidad de fundar una familia con una persona de sexo contrario a su sexo cerebral, que es aquel que la conciencia le dicta que es el suyo. En definitiva, aspira a poder vivir de conformidad con su identidad sexual psicosocial ⁶.

Si el TEDH ha llegado a la conclusión de que el Reino Unido ha traspasado su margen de apreciación al impedir a la señorita Goodwin (transexual convertido del sexo masculino al sexo femenino) contraer matrimonio con un hombre no es porque el tribunal haya olvidado el tenor literal del artículo 12 CEDH, que permite al hombre y a la mujer contraer matrimonio desde la edad núbil. Tampoco es porque, como algunos pretendían, el TEDH interprete ahora el artículo contra legem como garantizando el derecho a contraer matrimonio de hombres y mujeres, pero no necesariamente entre sí ⁷. En los asuntos Goodwin e I el TEDH sigue entendiendo que el matrimonio al que se refiere la disposición del CEDH es el tradicional, entre un hombre y una mujer, pero añade que para determinar el sexo de la persona no se debe atender únicamente al sexo biológico/cromosómico, sino que también deben tomarse en consideración otros criterios, entre ellos, el del sexo cerebral. Por tanto, de la argumentación del tribunal no se colige que el TEDH esté dando preeminencia al sexo psíquico en todo caso y lugar, sino más bien que el tribunal, en cada caso concreto, hará unPage 310 estudio pormenorizado y casuístico de las circunstancias específicas del individuo en cuestión a fin de conocer el grado de prevalencia de su transexualidad ⁸.

II La Transexualidad ante los órganos de Estrasburgo hasta las sentencias Goodwin e I

Por tres veces en el pasado el TEDH pareció que iba a empezar a alinearse con las pretensiones de los transexuales que presentaban casos ante el mismo ⁹. Por un lado, en la sentencia B condenó por primera vez a un Estado por el trato que había otorgado a un transexual. Hasta ese momento, siempre había sido muy condescendiente con las políticas y leyes nacionales en relación con este fenómeno, aludiendo a que la dispar legislación de los Estados en la materia demostraba la falta de unidad de criterio entre ellos y, en consecuencia, el amplio margen de apreciación estatal que quedaba y que el TEDH les reconocía. En B, en cambio, el TEDH entendió que la legislación francesa era especialmente rígida y ofensiva en relación al transexual que sufría una operación de cambio de sexo porque casi todos los documentos oficiales de identificación de este país hacían alusión al sexo de la persona y, además, la procedimental administración francesa era especialmente rigurosa a la hora de exigir la exhibición de la documentación personal en cualquier tipo de contacto del ciudadano con los organismos públicos, a diferencia de lo que ocurre en otros Estados ¹⁰.

Por su parte, en la sentencia XYZ el TEDH admite que un transexual convertido de mujer a hombre pueda ejercer socialmente como padre del hijo de su compañera, concebido mediante inseminación artificial, e incluso que le pueda dar su apellido al mismo, pero niega que ello conlleve la obligación para el Estado de inscribir a tal persona como padre del menor en el Registro Civil ¹¹.

Por último, en la sentencia Sheffield y Horsham el TEDH demuestra conocer bien la teoría sobre la existencia de un sexo cerebral, que es aquel que realmente la persona siente como propio, frente al sexo aparente o gonádico (el biológico o anatómico en el momento del nacimiento). En este sentido, parece sensibilizado hacia el drama personal que sufren muchos transexuales, encerrados en cuerpos de los que abominan, incomprendidos y humillados socialmente, propensos a la depresión, a la automutilación e incluso al suicidio. Sin embargo, se trató de otra ocasión perdida porque el TEDH no llegó a establecer que el transexual tuviera derecho en toda ocasión al cambio en la mención del sexo en todos sus documentos oficiales ni, mucho menos, aPage 311 contraer matrimonio con una persona del sexo con el que el transexual nació pero con el que no se identifica sexualmente ¹².

El TEDH se ha desquitado con estas dos últimas decisiones de su indecisa y poco convincente jurisprudencia anterior en la que parecía decirnos sí pero no. En B, Sheffield y Horsham y también en XYZ el TEDH nos decía entre líneas que simpatizaba con la difícil situación personal, familiar y social del colectivo transexual, pero que no podía jurídicamente responder positivamente a sus reivindicaciones porque, aunque quisiera, no había un consenso europeo en la materia ¹³. El TEDH era tan rápido como el más lento de sus Estados ¹⁴. Sin embargo, en Goodwin e I parece haber preferido cambiar su papel, tachado de conservador hasta entonces, por el de locomotora que arrastre con su impulso los vagones de los Estados más tradicionales dentro de la organización del Consejo de Europa. En Goodwin e I el TEDH admite que aún no existe una opinión unánime en los Estados parte en el CEDH hacia el reconocimiento de todos los derechos que reclaman los transexuales. No obstante, afirma que hay una opinión más favorable hacia este colectivo que la...