Retos jurídicos de las actividades de bioprospección marina: especial referencia a las zonas polares

• Author: Elena Conde Pérez
• Position: Profesora titular de Derecho internacional público. Universidad Complutense de Madrid
• Pages: 253-275

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1. Introducción: un acercamiento a las actividades de bioprospección marina

La bioprospección¹ en general y, concretamente, la bioprospección marina, es una actividad económica en alza, que genera expectativas de negocio lucrativo tanto en los países desarrollados —normalmente los que cuentan con los medios para realizar esa actividad— como en los países en vías de desarrollo —en muchos casos los principales poseedores del material genético susceptible del interés comercial de las empresas— e incluso de las comuni-

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dades indígenas en las que se origina el conocimiento tradicional que permite el uso del material genético en cuestión con fines comerciales.

La bioprospección es sin duda una actividad científica que conlleva la búsqueda y el análisis de material genético en organismos vivos con el fin de extraer sustancias susceptibles de producir resultados comerciales que gene-ren beneficios económicos como consecuencia de la comercialización de los productos obtenidos con dicha actividad². Esta dualidad ciencia-beneficios económicos es relevante, como más adelante se señalará, al menos por lo que al régimen de bioprospección marina se refiere. Por otra parte, preciso es indicar que, si bien la idea de lo que dicha actividad comporta es fácilmente aprehensible en términos generales, es difícil encontrar una definición comúnmente consensuada de la misma³.

Por lo que respecta a la bioprospección marina, los océanos se caracterizan por una muy elevada diversidad biológica⁴, lo que ya es de por sí interesante de cara a desarrollar productos novedosos y eficaces, a lo que se une el hecho de que —tanto las zonas costeras como, en mayor medida, las zonas fuera de las jurisdicciones nacionales— siguen estando por explorar. El valor de la industria biotecnológica marina es muy alto ya y está en alza, presentando incentivos para las compañías que arriesgan ingentes sumas de capital

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en la búsqueda de recursos genéticos marinos potencialmente rentables o muy rentables⁵. No obstante, el notable potencial de los recursos genéticos marinos se ve ensombrecido por dos problemas principales: el deterioro del medio marino y el marco legal, por la inadecuada regulación o incluso vacío jurídico en el que caen las actividades de bioprospección marina⁶.

Así, el objeto del presente artículo es el análisis de los retos jurídicos que las actividades de bioprospección marina generan teniendo en cuenta los instrumentos jurídicos que en la actualidad disponemos para regularlas. A continuación, se centrará en el análisis de la regulación de la bioprospección genética marina en las zonas polares, resaltando la muy diferente regulación existente en el espacio ártico y en la Antártida y poniendo de manifiesto los intereses económicos en presencia en la regulación de esta aún novedosa actividad que no ha dejado de desarrollarse en las últimas décadas. Es preciso señalar que se trata de una materia respecto de la que hay una gran variedad de regímenes internacionales en juego —Derecho del mar, conservación de la biodiversidad, reparto de beneficios derivados de los productos obtenidos y propiedad intelectual—, si bien solo tangencialmente analizaré el último de ellos.

2. Regímenes jurídicos en presencia en la regulación de las actividades de bioprospección marina: estado de la cuestión y aspectos pendientes

De las definiciones apuntadas más arriba es fácil colegir que en la regulación internacional de esta materia confluyen una variedad de regímenes, como son las normas de Derecho del mar —particularmente la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, de 1982 (CNUDM) de la que son parte la mayoría de los Estados de la sociedad internacional, o bien sus normas se aplican en tanto que Derecho consuetudinario—, la Convención

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sobre Diversidad Biológica, de 1992 (CDB) y sus instrumentos anejos, así como los múltiples tratados sobre propiedad intelectual, con especial referencia al Derecho de patentes. De los tres regímenes mencionados, resaltaré los puntos conflictivos derivados de la «desregulación» de las actividades de biotecnología en la CNUDM y la difícil aplicación de las disposiciones de la CDB a dichas actividades en las áreas que se encuentran fuera de la jurisdicción nacional, haciendo una breve referencia a las cuestiones derivadas de los derechos de propiedad intelectual y el reparto de beneficios derivados de la explotación de los productos obtenidos a través de actividades de bioprospección marina⁷.

2.1. Las actividades de bioprospección marina en la CNUDM

Quizá por el momento en el que fue negociada —lo que determina la necesidad de su actualización en algunos puntos, como ha reclamado parte de la doctrina⁸— la CNUDM no contempla propiamente las actividades de bioprospección marina. No obstante, varios aspectos relevantes de la CNUDM entran en juego en su regulación jurídico-internacional, como son: la deter-minación de si la bioprospección marina se puede considerar una investigación científica marina en los términos de la Parte XIII de la CNUDM; y si no es así, en qué medida serían aplicables las normas sobre conservación sostenible de los recursos vivos del mar en las diversas zonas sometidas o no a la jurisdicción de los Estados ribereños.

Parece que la calificación jurídica, en el marco de la CNUDM, de las actividades de bioprospección como investigación científica marina (Parte XIII de la Convención sobre el Derecho del mar), nos hace volver a la problemática en torno a la distinción —difícil— entre «investigación científica marina pura o fundamental e investigación científica marina aplicada o exploraciónexplotación»⁹. Y es que es el uso comercial de los productos derivados de la bioprospección el que plantea dudas acerca de la calificación jurídica de

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estas actividades como investigación científica marina en los términos de la Parte XIII de la CNUDM. En dicha Parte parece hacerse referencia a formas de investigación científica fundamental o pura y cuyos resultados se hacen públicos¹⁰. No obstante, la idea de una investigación pura no supone que no sea aplicable: podría significar investigación general, pero básica, lo que significa que la aplicación no es inmediata¹¹.

Por lo que se refiere a las reglas básicas que inspiran la regulación de la investigación científica marina y dejando a un lado el mar territorial, donde la soberanía del ribereño es absoluta (art. 245 de la CNUDM), el Estado ribereño tiene jurisdicción para regular la investigación científica marina en su zona económica exclusiva (ZEE) y en su plataforma continental (art. 246.1 y 2 de la CNUDM), pero si el proyecto tiene importancia directa para la exploración y explotación de los recursos naturales vivos o no vivos, el Estado ribereño puede rehusar su consentimiento unilateralmente [art. 246.5.a) de la CNUDM]. Puesto que la bioprospección se centra en recursos genéticos vivos, la investigación científica marina de las especies sedentarias o en constante contacto con el fondo marino es la relevante en relación con la plataforma continental, respecto de la cual también sería de aplicación el art. 246.5.a) de la CNUDM. Particularmente relevante a estos efectos —como más adelante se verá al hablar de casos concretos de bioprospección en el Ártico y la Antártida— es el régimen previsto para los proyectos de investigación científica marina que se desarrollen en la plataforma continental extendida: según el art. 246.6 de la CNUDM, el Estado ribereño no podrá rehusar las investigaciones aunque afecten a la exploración y explotación de los recursos naturales vivos o no vivos, en este caso, si bien dichos Estados ribereños pueden designar públicamente como áreas en las que se están realizando o se van a realizar en un plazo razonable actividades de explotación u operaciones exploratorias detalladas centradas en dichas áreas (art. 246.6 de la CNUDM). Esto significa que el Estado ribereño, en su plataforma continental extendida, ve constreñido el derecho que se le reconoce en el art. 246.5.a) de la CNUDM incluso si la investigación que se ha de desarrollar tiene que ver con la exploración o explotación de los recursos naturales vivos o no vivos. Existe un vacío jurídico en el que caen las actividades de bioprospección en este cada vez más importante espacio¹², pues el art. 246.6 de la CNUDM parte de la consideración de la investigación marina como ciencia pura, sin embargo, la búsqueda de material genético es una actividad también extractiva, aunque

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no lo sea a gran escala, con lo cual se retorna al problema recurrente de cómo caracterizar estas actividades¹³.

Más allá de las áreas sujetas a la jurisdicción nacional surgen las dudas más acuciantes en torno a las actividades biogenéticas¹⁴. En el alta mar, tanto la pesca como la investigación científica marina forman parte de las libertades del alta mar (art. 87 de la CNUDM), con los límites establecidos en su ejercicio respectivo (arts. 117, 118 y 119 de la CNUDM).

El área más problemática es sin duda la Zona Internacional de Fondos Marinos y Oceánicos (ZIFMO o Zona), y ello es así por diversos motivos: por un lado, gran parte de las investigaciones genéticas se centran en los...