El reto PEPSI: Su implicancia juridica y la rectificacion publicitaria

• Author: Amado Alfonso Ezaine Ramirez
• Position: El autor es Presidente del Instituto de Investigación y Desarrollo

EXPEDIENTE N° 058-95-CPCD

La rectificación Publicitaria es procedente sólo cuando los principales temas de la publicidad objeto de análisis sean la base para la elección que hagan los consumidores.

VISTO al recurso de apelación interpuesto en el Expediente N° 058-95-C.P.C.D. por PEPSICO INC., sucursal del Perú, contra la Resolución N° 055-95-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de 1995; y,

CONSIDERANDO:

Que la Resolución N° 055-95-C.P.C.D. declaró FUNDADA la denuncia formulada por COCA COLA INTERAMERICAN CORPORATION, sucursal del Perú, contra Las empresses PEPSICO INC., sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., en el extremo refrido a la infracción de los artículos 4° y 8° del Decreto LegislativoN° 691; convirtió en definitiva la medida cautelar dictada por la Comisión , ordenando a Las empresas denunciadas el CESE DEFINITIVO, de la difusión de los anuncios materia del presente procedimiento; SANCIONO a Las empresas denunciadas con una multa de 4 (cuatro) U.I.T; ORDENO a Las denunciadas, la publicación, por su propia cuneta y costo, de tres anuncios rectificatorios en la página A-5 del diario El Comercio, cuyo tenor consta en la resolución apelada; y ORDENO la publicación de la resolución en el diario oficial El Peruano;

Que, el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691, señala que es lícito hacer comparaciones expresas de productos si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores, y que toda información debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;

Que, tal como lo señala la resolución apelada, los anuncios materia del presente procedimiento, cumplen con el requisito de objeetividada que se refiere el dispositivo señalado en el anterior considerando, por cuanto el elemento que se está comparando-el sabor de Las gaseosas- constituye una característica especial de interés para los consumidores, más aún si se trata de un producto como Las bebidas gaseosas y no habiéndose acreditado que los procedimientos utilizados por las empresas APOYO OPINION y MERCADEO S.A.y PROLIMA S.A. carezcan de idoneidad para determinar el grado de preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor de los productos comparados;

Que, tal como lo señala la recurrida, la comparación efectuada por la denunciada a partir de las pruebas de sabor realizadas, cumple con el requisito de brindar una apreciación de conjunto de los productos comparados, toda vez que se ha centrado en el elemento sabor, el mismo que en el caso de las bebidas gaseosas constituye el elemento de mayor relevancia para efectos de la decisión de compra de los consumidores; no pudiéndose afirmar que las frases que se han difundido dentro de la campaña publicitaria tales como " LA PREFRENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" O "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", constituyan un acto de denigración en contra de la denunciante;

Que, en lo que respecta al requisito de que la comparación expresa de productos no confunda a los consumidores, son de aplicación los principios establewcidos en el artículo 4° del mismo Decreto Legislativo N° 691, en cuanto establecen que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor;

Que, el hecho de haber acompañado la campaña inicial de lanzamineto del "RETO PEPSI-DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", con los resultados de la prueba realizada por APOYO OPINION YMERCADEO S.A. en una fecha anterior; y para una población muestral distinta de la que va a utilizarce en dicha campaña, donde se afirma que el 51% del público prefiere el sabor de PEPSI; constituye un acto que induce a error al consumidor; dado que da a entendernque Las pruebas de sabor que se anuncian en dicho comercial se han iniciado y que PEPSI ya ha comenzado a tener mayor preferencia;

Que, asimismo, el hecho de haber difundido en forma conjunta los resultados de las pruebas ciegas de sabor, efectuadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A., con los resultados del estudio realizado por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A., efectuados con metodología y muestras distintas, evidencia la conducta de la denunciada de confundir al público haciéndolo creer que en dichas pruebas el 51% de los encuestados ha preferido el sabor de PEPSI;

Que, la difusión de los resultados de Las pruebas realizadas por PROLIMA S.A. con frases como "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", ha tenido como efecto establecer un vínculo entre los resultados de la pruebas efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A. , donde el 51% de los encuestados prefieren el sabor de PEPSI, con los resultados de Las pruebas efectuadas por la primera empresa mencionada, donde el 51% de los encuestados prefieren el sabor de PEPSI, creando en el público la sensación de que la preferencia del público fue incrementándosea lo largo de la campaña;

Que, en ese sentido, los anuncios materia del presente procedimiento "inducen a confusión al público consumidor" contraviniendo lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691, así como los principios establecidos en el artículo 4° del mismo dispositivo;

Que, la rectificación publicitaria es procedente sólo cuando los principales temas de la publicidad objeto de análisis, sean la base para la elección que hagan los consumidores, requisito que no se cumple en el presente procedimiento;

Que, por méerito de lo actuado en el presente expediente la sanción que le corresponde es la de cesación de los anuncios publicitarios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16° del Decreto Legislativo N° 691 y el artículo 15° del Decerto Supremo N° 020-94-ITINCI;

Que, PEPSICO INC., Sucursal Perú, en su escrito de apelación contra la Resolución N° 055-95-C.P.C.D., señala que la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de La Competencia Desleal, incurrió en un vicio procesal al no elevar la apelación contra la Resolución N° 4, que impone una multa a Las empre4sas denunciadas, ni la solicitud de declaratoria de nulidad de la resolución N°10, que tiene por no presentado el recurso de apelación, interpuestocontra la Resolución N°4, por Las empresses denunciadas;

Que, el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del INDECOPI señala, en la parte que regula los procedimientos para sancionar Las infracciones a Las normas de publicidad, que pueden interponerse recursos impugnativos de reconsideración y apelación sólo contra Las resoluciones que ponen fin al proceso;

Que, si bien el artículo 44° del TUOLGPA señala que "la nulidad de los actos administartivos será declarada por la autoridad superior que conozca de la apelación interpuesta por el interesado"; ello no impide que de oficio y en concordancia con los principios del proceso administrativo contenidos en el artículo 32° de la misma norma, la primera instancia pueda dejar sin efecto sus propias resoluciones, cuando ésteas son de mero trámite;

Que, en consecuencia , la Comisión no ha incurrido en vicio procesal alguno, habiéndose pronunciado correctamente en su resolución N°14;

De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N°002-94-JUS, Decreto Ley N°25868, Decreto Supremo N°025-93-ITINCI, Decreto Legislativo N° 691 y Decreto Supremo N°020-94-ITINCI;

RESUELVE:

CONFIRMAR la Resolución N°055-95-C.P.C.D. de...