La responsabilidad del superior jerárquico en el derecho penal español

Autor:Victoria García del Blanco
Cargo del Autor:Profesora de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Páginas:185-225

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Introducción Fundamento para la incorporación del artículo 615 bis al CP

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal introdujo el artículo 615 bis en el Capítulo IV, «Disposiciones comunes», de los “Delitos contra la Comunidad Internacional” (Título XXIV) en nuestro ordenamiento jurídico penal1.

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Art. 615 bis CP: “1. La autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de alguno de los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título, será castigado con la misma pena que los autores.
2. Si la conducta anterior se realizara por imprudencia grave, la pena será la inferior en uno o dos grados.
3. La autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título cometidos por las personas sometidas a su mando o control efectivo será castigada con la pena inferior en dos grados a la de los autores.
4. El superior no comprendido en los apartados anteriores que, en el ámbito de su competencia, no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión por sus subordinados de alguno de los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título será castigado con la misma pena que los autores.
5. El superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título cometidos por sus subordinados será castigado con la pena inferior en dos grados a la de los autores.
6. El funcionario o autoridad que, sin incurrir en las conductas pre-vistas en los apartados anteriores, y faltando a la obligación de su cargo, dejara de promover la persecución de alguno de los delitos de los comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título de que tenga noticia será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años”.

La incorporación del artículo 615 bis al Código Penal se debe a la necesidad de “coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal Internacional”2y en concreto con el artículo 28 del Estatuto de Roma.

Mediante la ratificación por España del Estatuto, realizada el 25 de octubre de 20003, se asume la competencia subsidiaria de la Corte Penal Internacional para enjuiciar los crímenes de genocidio, de lesa humanidad,

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de agresión y de guerra4, es decir, la Corte Penal Internacional sólo actuará de acuerdo con el principio de complementariedad respecto de la jurisdicción del país en que se haya cometido el delito y en defecto de la actuación de ésta5. La Corte Penal Internacional carece de competencia originaria incluso respecto de los crímenes recogidos en el propio Estatuto de Roma, adquiriéndola sólo de modo subsidiario, lo que motiva que el legislador interno se viese obligado a adoptar una serie de medidas tendentes a coordinar nuestro ordenamiento jurídico penal a las exigencias establecidas en el Estatuto de Roma6. La opción deliberadamente subsidiaria del Estatuto de Roma ha de interpretarse como la obligación de los Estados firmantes de asumir en primer plano la persecución de los crímenes internacionales cometidos en su territorio, por lo que sus ordenamientos internos deben incorporar tanto los delitos tipificados por el Estatuto de Roma como los principios generales sobre la exigencia de responsabilidad.

La competencia de la Corte Penal Internacional abarca, por tanto, los casos de crímenes internacionales no tipificados en el ordenamiento nacional, ya que en estos casos de laguna legal no son más que supuestos en que el Estado no puede llevar a cabo el juicio (art. 17 ER).

El artículo 28 del Estatuto de Roma contiene una regla ya asentada en el Derecho internacional, que nace tras la Segunda Guerra Mundial7, en particular en el caso “Yamashita”8, y después es introducida en los artículos 86 y 87 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1977 y en los Estatutos de los Tribunales penales internacionales ad hoc9y en los

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diversos Proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad10: la de la responsabilidad del superior por no impedir o no perseguir los delitos de los subordinados.

El artículo 28 del Estatuto de Roma11lleva por título «Responsabilidad de los Jefes y otros superiores»:

“Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:
1. El Jefe militar o el que actúe efectivamente como Jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

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  1. Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;
    b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y
    c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento”.

De este modo, se incluye expresamente en el Código penal español la responsabilidad por omisión por la no evitación de la comisión de crímenes internacionales.

I La responsabilidad penal omisiva por la comisión de crímenes internacionales en el código penal español
1. Delimitación con relación a la determinación de la responsabilidad por aportaciones activas en aparatos organizados de poder

Si bien la existencia de responsabilidad de los superiores por la emisión activa de órdenes nunca ha resultado un tema controvertido, existiendo tan sólo discrepancias doctrinales a la hora de fijar el concreto título por el que ésta se ha de atribuir; mucho más difícil y problemático ha sido el justificar la existencia de una posible responsabilidad penal de los superiores jerárquicos, cuando dicha responsabilidad se pretendía sustentar en aquel comportamiento omisivo y no activo, que se daría cuando los superiores se limitasen a no hacer nada para evitar las actuaciones delictivas de quienes estaban sometidos a sus órdenes.

La importancia de esta posibilidad es evidente por cuanto, será la única vía jurídicamente viable de sancionar a los mandos en aquellos casos, nada infrecuentes en los que no se pudiese demostrar que hubiesen emitido orden expresa alguna orientada a la ejecución de delitos por parte de sus subordinados12.

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La responsabilidad del superior jerárquico por sus omisiones, coexiste con la diferentes posibilidades de imputación por sus acciones, debiéndose, en su caso resolver el concurso de leyes o de delitos que pueda plantearse.

De acuerdo con el artículo 25.3 del Estatuto de Roma “de conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Co-meta ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable”.

Se recogen aquí las tres formas de autoría conocidas en el Ordenamiento español: autoría única, coautoría y autoría mediata y con las que coexiste la responsabilidad por omisión. Sin embargo, a pesar de la viabilidad de aplicación de dichas figuras, la propia dinámica de comisión de los crímenes internacionales determina un escenario en el que las actuaciones individuales necesariamente se incardinan dentro de una estructura colectiva organizada.

La actuación conjunta coordinada o la actuación individual al amparo de un entorno colectivo, posibilita...

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